Cultura, Crítica, Direito

ABEDI: Pressupostos para uma eficácia ética das Diretrizes.

Edmundo Lima de Arruda Junior
CESUSC-UFSC



“ A globalização neoliberal é hoje um fator explicativo importante dos processos econômicos, sociais, políticos e culturais das sociedades nacionais. Contudo, apesar de mais importante e hegemônica, essa globalização não é única. De par com ela e em grande medida por reação a ela está emergindo uma outra globalização, constituída pelas redes e alianças transfronteiriça entre movimentos, lutas e organizações locais ou nacionais que nos diferentes cantos do globo se mobilizam para lutar contra a exclusão social, a precarização do trabalho, o declínio das políticas públicas, a destruição do meio ambiente e da biodiversidade, o desemprego, as violações dos direitos humanos, as pandemias, os ódios interétnicos produzidos direta ou indiretamente pela globalização neoliberal”





1. Breve introdução ao campo problemático.



Este ensaio foi produzido para um debate em tempo de transição na Associação Brasileira de Ensino do Direito (ABEDI), com o encerramento da gestão Horácio Wanderlei Rodrigues e o início da gestão Daniel Cerqueira. Em face das exposições dos Professores José Geraldo de Sousa e Jorge Sales, e do próprio Prof. Horácio (nas quais as importantes questões técnicas pertinentes às novas diretrizes para o ensino do direito pós Parecer CNE 09/2004 foram levantadas) opto por uma perspectiva sociológica no registro pessoal, oferecida ao nosso coletivo. Sãos reflexões-angústias de um companheiro de lutas, fragmentos, menos técnicos e mais conceituais, menos operacionais e mais abstratos, marcados pelo limite da inegável autocrítica possível, num tempo de mudanças que nos interpelam à mudar, pois nada menos dialético que se cristalizar em dogmas, estes mesmos muitas vezes apresentados como “princípios” e justificados, sempre, e em última instância, como meios, “eventualmente erros” que se justificam em face dos fins (os mais heróicos, sempre) ou no bojo da conjuntura de forças e nos limites das frações do estado conquistadas, e outros cacoetes e chavões stalinistas conhecidos e felizmente explicitados naquilo que podemos falar em “atualização” do marxismo vulgar, ou dirceirização do padrão ético de governabilidade no país. Quem esperava ver senadores do PT esbaforidos precorrrendo os corredores do congresso nacional em defesa de Rena Calheiros... Mas as mudanças devem sempre passar pelo crivo do pensamento crítico, sopesando o que é parte do avanço e ou parte do reforço de profundas estruturas tradicionais arraigadas na nossa cultura, política e jurídica. O que Francisco Oliveira denominou de ornitorrinco é algo absolutamente recorrente nas práticas institucionais. O arcaico se reveste da indumentária mudancista e o progresso cai nas armadilhas do patrimonialismo, para dizer pouco.

Parto do pressuposto que o ensino jurídico é uma fonte do Direito, porque produtora e reprodutora da cultura da instância jurídica, e portanto, principal informadora das práticas jurídicas.

A referência conceitual de escola e educação não parte nem de Durkheim nem do seu contrário, Althusser. Nem a escola é uma agência benéfica de socialização e integração para uma pressuposta sociedade industrial, nem se reduz a um maléfico aparelho ideológico de estado, vale dizer, lugar de qualificação/alienação da força de trabalho reproduzindo as condições de produção social. Com Gramsci consideramos também a escola e a educação como instituição e processo cultural que perpassam a sociedade civil reproduzindo a ideologia dominante, mas também colocando possibilidades de negá-la, e superá-la. O embasamento teórico aprofundado para as teses de fundo podem ser encontrados nos livros Fundamentação Ética e Hermenêutica; alternativas para o Direito. Cesusc. Fpolis, 2003 em parceria com Marcus Fabiano Gonçalves e no meu último livro Direito Alternativo e Contingência Histórica. Cesusc. Fpolis, 2007..

Minha contribuição situa-se como síntese de três experiências aparentemente distantes entre elas: a de professor universitário (Departamento de Direito/UFSC) há 28 anos; a de consultor educacional por mais de dez anos e a de mantenedor do ensino particular, nos últimos oito anos. Ser professor da uma universidade federal e ter participado de dezenas de avaliações pelo MEC permite o envolvimento comum a discussão e prática de fixação de parâmetros mais universais à questão do terceiro grau em tempos de incremento da oferta de instituições e vagas no país. Por outro lado, o ornitorrinco que envolve nossa formação cultural, mesclando lampedusismo e oportunismo, anteabre os espaços para os efeitos perversos já vislumbrados por Raimond Boudon há quatro décadas. Refiro-se aos vícios corporativos tanto do sindicalismo, quanto do patrimonialismo presentes na cultura política das elites progressistas, e me refiro a elas porque são elas que estão bem presentes nos projetos desde FHC a LULA. O consultor experimenta o outro lado do mesmo processo, na esfera privada, de produção de projetos e assessoria na implementação dos mesmos, sob o ponto de vista dos interesses particulares e/locais. Obviamente que a prestação desse serviço legitima mantenedores de todos os tipos, dos que em geral maquiam projetos e seduzem avaliadores aos que, excepcionalmente, tentam realizar experiências realmente inovadoras, afirmativas da emergência de um espaço público não estatal. Já o mantenedor é o responsável pelo empreendimento específico autorizado pelo Estado embora sujeito a fortes condicionantes do mercado e do cartorialismo do estado. Em outras palavras, ao venderem privilégios que o façam buscando atingir o patamar maior, qual seja, o de oferecer, naqueles cursos e naquelas áreas a que se propõe, melhor qualidade que a oferecida nas universidades públicas. O patamar da excelência ainda continua sendo, de longe, o norte das escolas de direito federais. Essas três experiências, não obstante seus lugares e tempos distintos, em princípio e num primeiro olhar aparentemente marcado por conflitos inconciliáveis, permitem ao menos uma identidade, esboçando, além de maniqueísmos e corporativismos de todas as cores, um quadro geral de visibilidade para uma nova cultura no direito. Nova cultura no direito no sentido de condição de possibilidade para espaços os mais transparentes, vale dizer, regido por critérios de publicidade, transparência, etc.. Do meu ponto de vista o valioso trabalho da ANBEDI tem se dispersado em filigranas técnicas, que são importantes, sem sombra de dúvidas, se não descoladas de outras reflexões de fundo. Não se trata de culto à primazia do abstrato, do conceitual, para mergulhos mais profundos em práticas superativas de uma dada racionalidade jurídica (ainda fortemente pré-moderna) e a afirmação de outra modernidade jurídica no Brasil, mas de institucionalizar instâncias reflexivas mais duradouras, sobre os alcances de tanto reformismos, e seus efeitos, planejados e reversos.


2. Dois pressupostos:


1º) pressuposto: Avaliar é tarefa complexa, implicando vários níveis metodológicos, do regulatório ao epistemológico.

Claro que a existência de diretrizes para a Avaliação das Instituições Superiores (CONAES) e de um sistema de Avaliação (SINAES) é algo importante e necessário para a avaliação de dada instituição em seus grupos de pertinência (escola isolada, faculdades integradas, centros universitários e universidades). Os mecanismos de avaliação respondem à ação pública, em face da imperiosa expansão da rede de ensino superior (pública e particular), pois servem como instrumento de políticas educacionais. Possuem efeitos regulatórios e implicam em participação ética. Esses pontos estão previstos nas diretrizes. Assim essa força de lei nos convoca a perseguir três finalidades integradas: formação para a cidadania, responsabilidade social e solidariedade e cooperação. O SINAES em implantação é, segundo Jaime Giolo, um radar, uma rede para detectar problemas das 2314 IES brasileiras, das quais somente 180 são universidades. Essas finalidades envolvem três dimensões avaliativas, das IES (AVALIES), dos cursos de graduação (ACG) e do desempenho estudantil (ENADE); seguindo uma operacionalização em quatro níveis: declaratório, normativo, organizativo e dos resultados.

A esse pressuposto se segue um segundo, que em grande medida ajuda a situar a abrangência do que é ao mesmo tempo um processo de racionalização do ensino do terceiro grau em nosso país, avançando em termos de progresso republicano, vale dizer, superando a forte tradição corporativista/estamental que se renova na tensa luta por afirmação da modernidade jurídica em nosso país. Observo que a questão do público torna-se muito complicada no Brasil na medida em que para a realização do conceito clássico de público pressupõe-se a existência de um Estado. Ora, este necessita passar por um processo de desprivatização (despatrimonizalização) na exata medida em vai se publicizando. O movimento da sociedade civil para o Estado sempre foi fundamental para democratizar o espaço político Estado. Por outro lado o conceito de espaço público não estatal, se de uma parte resulta da relativa ineficácia do Estado de Direito em termos de realização de seus princípios republicanos fundamentais, acaba em grande medida defrontando-se com as leis de bronze do Capital, e como regra tornando-se prisioneiro do mercado.

2º ) pressuposto. Avaliar é parte da (re)produção social. Implica pois em muita atenção com a visualização das heteronomias e espaços para ações; implica na tarefa quase impossível de busca de uma “auto-consciência” possível distante do paradigma Barão de Münchhausen (puxando-se do pântano pelos cabelos); e implica também no resgate do campo dos antagonismos, contradições e confusões presentes num verdadeiro arco-íris corporativo que caracteriza o nosso cenário de refluxo das lutas populares, a não ser para os Pangloss (Candido, de Voltaire) que acreditam no melhor dos mundos com o pragmatismo de uma pressuposta “frente popular” de centro (esquerda ou direita, escolham de acordo com o grau de ilusão quanto aos protagonistas centrais da luta de classes).

A ABEDI enquanto intelectual coletivo, apropriando-se de uma conceito gramsciano, somente cumprirá esse papel se ativar a sua turbina crítica que lhe confira autonomia em relação a muitos outras coletividades. Autonomia em relação às instituições orgânicas e/ou corporativas: do MEC ao governo, do MST , deste ou aquele partido, ou central sindical. A ABEDI enquanto associação que se queira republicana e dentro dos padrões constitucionais do estado de direito e social, sem prejuízo da aglutinação de interesses variados, de pequenos a grandes mantenedores, do ensino particular e do ensino público, terá a sua contribuição à universalização do ideal de um ensino do direito comprometido com a previsão legal de formação da cidadania, responsabilidade social e solidariedade e cooperação, na exata medida em que puder vislumbrar suas próprias diretrizes do que deva ser uma nova cultura no direito e o papel do ensino jurídico para tal. Em outras palavras, ser capaz de superar a lente macro que bem visualiza questiúnculas típicas da interpretação de artigos e parágrafos de textos legais e possa operar com uma grande angular no campo do distanciamento necessário do emaranhado técnico e de sua hermenêutica, para uma compreensão mais abrangente do campo de profundidade da questão do ensino jurídico na (re) produção social.

Sem essa autonomia, sem esse recuo para um além das preocupações sobre novos formulários e interpretações de novas regulamentações, a ABEDI tenderá a ser um braço do “estado”, incapaz de formular mais que anuários, mais teses e reflexões aprofundadas sobre temas teóricos importantes, sempre tendo como referência, é claro, questões práticas. Algumas delas serão aleatoriamente indicadas abaixo, em face dos limites deste texto (tempo de apresentação oral e complexidade a exigir maiores pesquisas). Meu objetivo é provocar e convocar a ABEDI à uma nova diretoria mais normativa e menos regulatória, mais em conformidade à critérios de racionalidade normativa do que à critérios de racionalidade instrumental.


3. Antagonismos, contradições e confusões.


Obviamente que o acirramento do antagonismo e da sofisticação da luta de classes é merecedora de mais discussão em tempos de singular da esquerda com “experiência de governabilidade”. De qualquer modo, o pragmatismo da necessária experiência de governabilidade atual todos envolve, e é necessária. Ela é também reveladora de uma crescente onda de perplexidade com o que considero senão um desperdício mais ao menos uma considerável despotencialização utópica. Em todo momento os sinais do ornitorrinco... José Dirceu e Renan calheiros sempre me tiram o sono. O primeiro, prócer do PT, ao menos está “fora” do sistema. O segundo, da tropa de choque de Collor, hoje é líder do governo no Senado da República... Não se trata, como veremos, de negar os reais avanços (bolsa escola, bolsa família, etc), mas de questionamentos de procedimentos institucionais que se quer modernos, na arena da afirmação de cultura democrática. O Rei está nu. Estamos, nós da direção crítica no Direito, nós do Movimento do Direito Alternativo (MDA), nós do Direito Achado na Rua, nós do Ministério Público Democrático, nós que pensamos que o caracteriza uma academia com crítica autônoma (e não a filiação a seitas, grupelhos e igrejinhas, como vaticinada Roberto Lyra Filho), em profundo desconforto. A começar pela dificuldade de dar continuidade aos espaços críticos, no interior dos coletivos nos quais nos vinculamos mais diretamente. Nesse sentido que esta reflexão é dirigida neste congresso da ABEDI. Estamos pasmos com a força da tradição, a má tradição, e da dificuldade de construção de boas tradições.

Afora essa heteronomia, essa estruturalidade desesperante que atordoa e até provoca certa tentação letárgica, o pensar o sistema de avaliação, mesmo se urgente, resulta e implica num afrouxamento dos liames republicanos, de um quase abandono do ensino público, gratuito, laico e universal, substituído, pouco a pouco, pelo ensino superior particular, a título de satisfação da demanda crescente pelo terceiro grau. Não haveria a discussão nesse nível de urgência fora da contingência histórica de uma governabilidade que chega ao poder para afirmar a república e agride a constituição para realizar a vontade neoliberal (o caso mais vergonhoso foi a comemoração da reforma da previdência pela bancada governamental...). Não haveria a necessidade de tantos mestrados, de novos projetos de pós-graduação strictu senso, de novos cursos de doutorado, de tantas e tantas equipes de avaliadores do MEC e do INEP, de toda uma rede de articulações corporativas e de orçamentos para fomento e controle do sistema, fora do contexto anti-republicano de morte por inanição do ensino universitário público, orgulho das pugnas populares desde Vargas, e de planejamento de uma expansão privada para atendimento de uma pressuposta “demanda” (sabe-se que o sistema já se encontra saturado nas áreas humanas e nas regiões sul e sudeste do país). A iniciativa privada no ensino superior é corajosa nas áreas de baixo investimento e covarde quando as inversões de capital são altas nas áreas de tecnologia e saúde, por exemplo.

Então uma questão já colocada por Engels há mais de cem anos e diz respeito a QUEM avalia/educa e o QUE se avalia/educa. Avaliar educar é sem dúvida parte e ato de hegemonia, de produção de consensos que (re) produzem uma sentido mais amplo no campo da direção política.

A avaliação (interna e externa) se vincula aos seus espaços institucionais envolvendo mercado, estado e sociedade.

José Arthur Gianotti no seu clássico “A Universidade em tempo de Barbárie” já registrava a triste trajetória do terceiro grau brasileiro, menos por descaso dos governantes e mais por conseqüência dos anéis burocráticos ou teias patrimonialistas bem presentes nos espaços públicos estatais, regrados por critérios menos acadêmicos e mais sindicais de produtividade e desempenho. Esse autor juntamente com outro pesquisador mencionado, Francisco de Oliveira, ao assinarem conjuntamente o texto “Notas Intempestivas sobre o ensino superior no Brasil I e II) tiveram a coragem de, em face dos efeitos perversos da formação das “indústrias culturais”pós reforma/68 (Reforma Passarinho) e da conseqüente emergência de um inusitado exército de reserva de bacharéis, sustentam a miséria do ensino público, (re) produzindo-se “auto-poieticamente” e corporativamente, em função de movimentos circulares em torno de verbas, projetos, disputas por definição e distribuição de parcelas de orçamentos, etc, ações típicas da luta do homo accademicus, na expressão de Pierre Bordieu.

Pois bem, QUEM avalia para formular políticas fazem parte das IES públicas, basicamente. Com todo o respeito por nosso trabalho heróico, os efeitos da república sindical se fazem presentes entre nós, aquele esprit de corp que alimenta a nossa distinção em relação aos outros. O grande Tarso Genro, quando ministro da educação chegou a se referir ao ensino particular como privataria..., retratando-se depois. Não que não haja a dominância da lex mercatoria no ensino particular. Ela é a regra e as avaliações em geral giram ao seu redor. Milhões de reais são destinados a esse processo regulatório. O problema é que se o Estado se desobriga do ensino público, e se o ato estatal autorizativo das instituições particulares legitima as formas de controle sobre elas, há que se diagnosticar prioritariamente o ensino público, tomado enquanto “paradigma”, para qualquer política posterior que vise universalizar diretrizes, para todo o sistema de ensino (mais de oitenta por cento dele é particular). Como é que se vai ter um prognóstico e um referencial para as particulares, basicamente a partir de um “modelo de ensino público” cada mais desreferencializado historicamente (fim da belle époque), se este se encontra em estado de coma a ponto dos avaliadores serem condescendentes quando avaliam in loco instituições públicas municipais, estaduais e mesmo federais...

Ora, o sistema de avaliação do MEC implica em cooptação/absorção de quadros e na distribuição de dividendos entre avaliadores. É certo que em razão dos baixos salários nas federais e nas instituições particulares (pois é mito que nestas os professores têm melhores salários e condições de trabalho), avaliar tornou-se parte da composição da renda mensal. Daí a pressão direta e descarada por uma nomeação para averiguações de IES. A ABEDI poderia levar a cabo uma pesquisa sobre QUEM avalia, número de visitas, com QUEM avalia...São famosas certas dobradinhas de professores que sempre viajam juntos...Qual a justificativa ou critério? Porque alguns viajam quarenta vezes e outros uma ou duas? Qual é o critério, republicano ou lotérico?

Certo que as discussões da ABEDI e de outros coletivos, sobre questões formais mudam regras e procedimentos. Lembram-se quando eram os mesmos critérios para avaliar faculdades isoladas e universidades? Lembram-se da interpretação da LDB sobre titulação (mestres e doutores), 1/3, extensivos a todo o ensino superior? Não entrarei nos méritos de todo o importante trabalho de artesania interpretativa. Coloco a necessidade de voltarmos sempre à hermenêutica de fundamentos do processo social no qual se vinculam todos os aqueles procedimentos avaliativos.

Se não é possível um ensino público gratuito porque o Estado não afirma a República em seus princípios, como na França, então o “Estado” regula o mercado, e isso é constitucional, embora com os vícios que explicitam um arcoiris corporativo que deve sempre ser lembrado, para compreender e agir em face dos movimentos que, a título de apresentarem-se como uma “guerra de posição” na verdade se constituírem como verdadeira cooptação/absorção, via reprodução da má tradição. Existem milhares de zé dirceus no cenário político de um país sem cultura democrática sólida e com uma esquerda marcada por concepções instrumentais de democracia. Para a consecução dos “melhores ideais”, os meios?, ora os meios...

Alguns exemplos/testemunhos do professor/consultor/mantenedor que explicitam inadequações/confusões, verdadeiros obstáculos a ações operacionais avaliativas.

Fui responsável por dezenas de projetos de cursos de Direito, como consultor. Muitos foram aprovados por identidade com meu trabalho acadêmico, pesquisas de mestrado e doutorado, sobre ensino superior, mercado de trabalho, etc. Fui beneficiado por ser do MDA num primeiro momento. Num segundo momento projetos de minha lavra passaram a constar no índex de certos avaliadores, os balas-zequinha do MEC, avessos ao meu grupo de crítica. Então a aprovação dependeu, numa certa altura do campeonato, de testas de ferro por acaso para frear certo macartismo na seara jurídica. Entendam os leitores, há que se ter critérios objetivos, sem eliminar certa subjetividade que caracteriza a visão de cada avaliador, in loco. Como magistrados, há um parâmetro normativo mais uma margem para fundamentar a decisão. Não se trata dessa subjetividade, mas de coibir e garantir inclusive a possibilidade de nova apreciação de projetos, o que não é regra nem atitude bem aceita no clube dos avaliadores que fazem as normas.

Projetos bem aprovados são mudados ao bel prazer dos mantenedores. Nos processos de reconhecimento são raros os membros da comissão in loco que registram essas mudanças e suas conseqüências, principalmente aquelas referentes a plano de carreira, política de bolsas, etc. Mesmo nos raros cursos de direito com um perfil progressista, há muita dificuldade em avançar nestas questões. Nesse caso não há má fé, mas nítida dificuldades de progresso na estabilidade entre receita e despesa, sem contar a quase crônica inexistência de um capital de giro para garantir a reprodução da IES em face das intempéries institucionais (normas e procedimentos mudam muito, avaliadores fazem exigências por vezes absurdas e com impacto enorme em termos financeiros, etc).

O INEP desrespeita a LDB e obstaculiza a formação dos mestres necessários para atender à expansão dos cursos de Direito, hoje quase mil no país. Os sessenta programas de Mestrado existentes, se dobrassem a oferta de suas vagas ainda assim não seriam suficientes, por vinte a trinta anos, pois não supririam a carência de docentes titulados naquele nível. Isso porque quem define os critérios para a criação de um curso novo de mestrado são basicamente professores das universidades federais, os quais, do meu ponto de vista, ao justificarem suas “exigências formais”, para autorizarem novos programas, trabalham numa lógica de reserva de mercado, como a OAB e outras corporações. Obscurantismo evidente. Afinal, da mesma maneira que bons bacharéis não temem bacharéis de formação ruim, mestres e doutores que se queiram pesquisadores reconhecidos não temem a maioria daqueles que buscam titulação para serem simplesmente docentes para a sala de aula e não docentes para a pesquisa. Assim sendo a ABEDI poderia estabelecer uma política mais incisiva junto ao CONPEDI, de maneira a rediscutir os mestrados interinstitucionais, hoje engessados por conta de justificativas várias, do excesso de orientandos até a perda do “nível acadêmico”. Ora, quem orienta e já orientou muitos mestrandos e doutorandos sabe que o bom orientando não dá trabalho ao orientador. Os pós-graduandos com maior dificuldade é que realmente exigem mais tempo, e essa atividade pode ser também resolvida de maneira mais ecológica, digamos assim, virtualmente. Ademais, há que se corrigir essa idéia de que mestrado é quase um doutorado, devendo conter quase uma tese original, etc. Quem sabe poderia a ANBEDI sugerir a multiplicação por três do número de vagas oferecidas nos mestrados reconhecidos com conceitos A e B, por dez e cinco anos, respectivamente. Mestrados novos poderiam ser autorizados, em termos experimentais, por três a quatro turmas. Há que se fazer alguma coisa no plano da pós-graduação strictu senso. Também no plano da pós-graduação lato sensu à distância a ABEDI deveria superar uma visão preconceituosa em relação a vulgarização do conhecimento jurídico, tomada enquanto socialização possível da cultura jurídica. Se há demanda por conhecimentos jurídicos há que se colocar à disposição dos interessados esses conhecimentos, da Amazônia ao interior do Piauí, por que não?

Ainda sobre o ensino virtual do Direito é tímida a posição da crítica em relação à superação da aula estilo coimbrão por outras formas didático-pedagógicas. A LDB não define hora-aula como prática didático-pedagógica restrita à sala de aula. Hora-aula é atividade em sala de aula, em cinemas, bibliotecas, pesquisas na internet, práticas de extensão orientadas, etc. Cessada a época da expansão do ensino de direito, é de se esperar neste segundo momento o tempo para a reconstrução das formas e conteúdos de ensino e pesquisa. O estudo por problemas e outras experiências apontam como mais coladas no nosso tempo no qual o professor deixou de ser o papai sabe tudo e passou a ser um indicativo das fontes disponíveis do conhecimento, de forma problematizante.

A OAB não deve ser condenada por exigir o exame de ordem. Deve ser criticada pelo tipo de exame que aplica, por esperar de seu aprovado um bacharel-bancário (aproveitando a expressão de Paulo Freire), aquele profissional do qual se espera ter de cor leis, resoluções e portarias, manifestando uma performance excepcional das atividades de memória. Ora, esse exame somente de forma residual busca fortalecer questões construídas para aferir atividades de pensamento e reflexão. Como dizia o saudoso desembargador paranaense Jorge Andriguetto, Deus dá memória a quem não dá inteligência...

Os corporativismos beiram ao ridículo, quando não ao surreal. Avaliadores exigem livros seus na biblioteca avaliada. Triste o autor que tem de mendigar a compra de seus livros ou se reduzirem a vendedores para suas editoras. Ou os mantenedores se apressam em comprar esses livros, antecipando-se à absurda exigência...ou...Muitos desses avaliadores mudam a grade curricular, desconhecendo que conteúdos perpassam matérias, podendo estar neste ou naquela disciplina.Alguns exigem a endeusada aderência ao ponto de prescrever o efeito superbond, engessando a operacionalização do curso, pela valorizando títulos em detrimento do conhecimento. Aliás, Tarso Genro, somente para citar pela segunda vez quem foi Ministro da Educação, por não ser sequer especialista em direito, formalmente, e segundo a interpretação da LDB levado a cabo pelo Prof. Horácio Wanderlei Rodrigues, jamais poderia ser um professor no ensino superior.


Nos projetos didático-pedagógicos sempre consta, por exigência do MEC, o tempo mínimo e máximo para a integralização do curso. Sempre cinco anos, por regra. Mas a LDB merece ser respeitada como grande norma, e nela essa inexiste essa exigência. Na Universidade de Brasília realizei meu curso de direito em quatro anos e Gilmar Ferreira Mendes em três anos e meio. Sempre comentávamos que se nos exigissem cinco anos talvez não agüentássemos ir até o final... A LDB continua sendo uma ilustre desconhecida da grande parte dos avaliadores.

O ideal de San Tiago Dantas (aula inaugural na Faculdade Nacional de Direito de 1955) de ensino do Direito era o de “case system” e não o do atual e falido método contrário, “text system”, base do que neste congresso Warat chamou, com relativa razão, de certo autismo dos juristas. As práticas didáticas embasadas no estudo de casos, da qual derivaram os métodos de estudos por problemas, deverão ser cada vez mais experimentadas e a ABEDI poderia acompanhar e aconselhar essas experiências, já planejadas em algumas instituições, em realização, em outras. Não há saída fora desse modelo, casado com o resgate do universo cultural dessa geração da cultura digital. As aulas estilo coimbrão, que seduzem muitos alunos, nem se configuram como modelo para outros lentes, nem atestam sucesso garantido em termos de performance para uma formação apropriada a maioria dos alunos .

Outro exemplo a ser pensado conceitualmente pela ABEDI diz respeito ao mercado em expansão para jovens mestres, sem nenhuma experiência avaliativa, fator de enviezamento formativo. Possuem titulação, mas nenhuma prática. Nas propedêuticas encontram maior aceitação. Nas disciplinas mais técnicas têm dificuldades. A insegurança transveste-se por vezes em arrogância, velha conhecida dos mantenedores, e dos psicanalistas. As disciplinas dogmáticas são consideradas “lógicamente” positivistas, e motivo do deboche sistemático. Esse autismo, este sim, de certa crítica dos jovens mestres talvez explique porque em exames tão básicos, bem que eivados de problemas, jovens licenciados em direito sejam reprovados, como no exame de ordem. A legalidade científica do direito deve ser perseguida, fora dos padrões de ciência colocados historicamente pelo positivismo. Daí a confusão entre dogmática e dogmatização no direito, entre direito positivo moderno e positivismo, ser algo a ser definitivamente superada.

Outra questão a ser refletida na ABEDI parece ser a do esprit de corp. Ele é altamente positivo quando não desborda para um encalacramento social. O Ornitorrinco se manifesta nesse anacronismo. Os corporativismos se alimentam um dos outros. Juízes, promotores, advogados, desdenham os títulos, quando não os possuem e se encontram nas atividades de docência. Os jovens mestres com poucas habilidades desdenham por sua vez o que consideram uma “manualidade” dos procedimentos e processos, reforçando o mito da separação entre ciência e senso comum. Esses novos mestres se revoltam com a cultura bacharelesca dos docentes, com suas posturas ensaísticas. Revoltam-se também contra o que consideram, pasmem, como uma bandeira ultrapassada (por qual outra, é de perguntar, a dos direitos humanos, considerado como despotencializado no pêndulo da cooptação, do onguismo (ongs) ao onismo (Onu). Essa minoridade intelectual, ou política, típica de uma pequena burguesia desesperada e com vertigens com a insistência na discussão dos caminhos possíveis para a eficácia dos direitos fundamentais, é um sintoma do tradicional nas hostes do que se anuncia como progresso (pós-moderno?).

Entre nós da crítica há um corporativismo peculiar, digamos, corporativismo-epistemológico. Os progressistas, durante muito tempo, não obstante vivermos graças a existência do mundo das normas, não o levávamos a sério. Assim, ao ideologizarmos o Direito (burguês, liberal, repressivo, etc), ao hiperpolitizarmos a discussão do papel do Direito Moderno (inclusive no MDA), e ao o reduzirmos à esfera da alienação, acabamos despontencializando-o, sem querer. Num mundo no qual a barbárie neoliberal elimina cada vez mais os espaços públicos de formação de consensos democráticos, o Direito, se definido enquanto co-constituinte da democracia, e esta como lugar de convivência das diferenças, ganha um papel primordial. Assim, na atual fase da crítica acredito que se faz necessária uma certa desideologizacão do Direito e conseqüente (re) cientificização do mesmo. Explico-me, politicamente é apropriado atribuir, em termos democráticos, a essa forma de conhecimento denominado como Direito a legitimidade da busca de de sua legalidade científica, já em outros termos que não o do paradigma de ciência legado pelo positivismo. Para resumir, a técnica é regra do jogo, esfera de poder e controle, mas não colonizada, pois também possibilidade de emancipação, por reconhecimento e compatibilização de interesses. Imaginemos como estaria o mundo sem as lutas por direitos através do Direito (por dentro dele e por fora dele).

Do meu ponto de vista a avaliação institucional nos remete sempre a análise de certas questões já enunciadas as quais volto sempre, como a interpelação para uma urgente nova fase para a ABEDI. Ampliando sua base junto aos mais de mil cursos de direito existentes, aproximando-se e acompanhando de ensino e pesquisa no direito realmente inovadoras; recolhendo material empírico para a construção de modelos a serem oferecidos ao MEC/INEP/CEJ/CNE. Ao lado regulatório, que tende ao instrumental, proponho uma igual ou maior intervenção no nível conceitual. Esses passos podem ser dados a partir de algumas preocupações e ações seguintes, algumas já registradas nas linhas acima:

1) Análise permanente da conjuntura política, no caso da relação entre manutenção de políticas neoliberais e impacto sobre os vários graus de educação, em especial no ensino superior; sopesando o que é avanço da governabilidade ou retrocesso;

2) Reflexão continuada sobre a inserção do Direito em outras formas de Desenvolvimento;

3) Luta por compatibilização de critérios quantitativos e diferenças (critérios qualitativos), o que coloca a questão de renovação do quadro de avalidadores;

4) Esforço junto a CEJ/OAB e OABs locais por mudanças nos seus exames de Ordem, no sentido de provas com caráter mais voltado aos fundamentos e ao caráter não vinculativo dos pareceres da CEJ em face do processo de credenciamento/autorização/reconhecimento de novos cursos;

5) Mediação junto ao INEP/CAPES por novos e urgentes critérios para credenciamento de novos cursos de mestrado e/ou ampliação de vagas nos programas existentes;

6) Acompanhamento de experiências inovadoras (docência, pesquisa, extensão, gestão), socializando-as a partir de suas identidades e diferenças, às exigências legais, para a formação da cidadania, responsabilidade social, solidariedade e cooperação, ou na mediação de redes com aqueles perfis;
7) A reflexão autônoma sobre conceitos de ensino e escola públicas (estatal e não estatal), considerando os processos de privatização do ensino universitário federal via fundações, a existência da hegemonia do ensino particular movido somente a lucro; e a existência de experiências de ensino particular comprometidos com os Direitos Humanos.

A ABEDI pode separar o joio do trigo, buscando elementos de universalidade nas experiências singulares dos espaços públicos estatais e não estatais, onde ocorrem o novo e e o diferente. Essa guinada permitirá por sua vez o fomento teórico para as ações práticas que se pretendam mais generalizantes da cultura jurídica crítica, capaz de produzir habilidades aptas à urgência de reconstrução concomitante, do estado, da sociedade civil e do mercado.

Aos alunos de direito pára uma discussão mais ampla na faculdade. Texto preliminar, sem correções.

Novos Direitos versus Direitos Humanos: contingências (in) eficaciais
Edmundo Lima de Arruda Junior
Titular/UFSC

1. Introdução:
Objetivamente, neste mundo em que vivemos há seres humanos carentes, em situações de demanda por necessidades vitais (alimentos, saúde, educação). Não importa se essas demandas tenderam a diminuir ou a aumentar em termos planetários. Não se trata de uma questão meramente estatística. Elas existem e dizem respeito, em termos absolutos, à vida de milhões de pessoas em déficit com essa promessa moderna. Portanto, esse ponto de partida já nos coloca uma questão ética de fundo. O que podemos fazer além da crítica, seja ela acadêmica ou política? Devemos elaborar teorias sob os limites das ações das ONGS e da ONU ? Por certo que sim, embora haja na crítica ao onguismo e ao onismo uma generalização inaceitável, por se perderem as ações/intervenções positivas de ambas (humaninárias, bem entendido). Acreditamos que não obstante a necessidade da mediação conceitual para compreender as trilhas dos direitos humanos, básica para correções dos caminhos da política em termos de sua eficácia para os direitos fundamentais, há que se produzir ações humanitárias enquanto aquelas críticas se produzem e reproduzem. Seria partilhar da razão cínica uma crítica letárgica em relação aos direitos humanos. Condenamos ainda mais todo tipo de crítica alérgica ao tema daqueles direitos, quando nitidamente de feitio conservador ou irracionalista. Os direitos humanos devem ser levados a sério.
Todavia, do nosso ponto de vista o significante Direitos Humanos implica numa polissemia cada vez mais complexa, resultante da circulação do mesmo em várias esfera de poder na arena dos interesses de variados níveis. Expressa desta forma usos e interpretações passíveis da análise acadêmica, embora somente no campo da política suas medidas de (in) eficácias adquiram, em última instância, uma significância importante para os que neles acreditam de forma não dogmática, romântica ou niilista. Minha leitura dos direitos humanos se distancia: a) dos padrões naturalistas, por lhe atribuírem um caráter científico; b) dos discursos proféticos, tendo por pressuposto um universalismo emancipatório a eles imanentes; c) das compreensões anti-dialéticas caudatárias da tradição da retórica da história de via única, na qual os direitos humanos sempre se renovam enquanto ideologia dominante.
Neste breve texto enunciamos três hipóteses para pesquisas ulteriores. 1ª) o tempo atual dos direitos humanos sob a política global neoliberal, ao mudar do eixo classista da verticalidade tradicional para os dois novos eixos - transversal e supraclassial - fixa novos espaços de abrangência da (in) eficácia da modernidade jurídica; 2ª) os espaços dos novos direitos (parte dos direitos de terceira dimensão – difusos e direitos de quarta e quinta dimensões) adquirem uma importância política e acadêmica se compreendidos enquanto parte de uma horizontalidade em espiral, vale dizer, se os seus caracteres de reconhecimentos puderem ser passíveis de uma radical discussão ética sobre a sua historicidade, não permitindo uma desvinculação nos termos de despotencialização das duas primeiras dimensões (direitos civis e políticos, e direitos sociais e econômicos); 3ª) Esse tempo novo dos direitos humanos em seus espaços de novas carências e urgências tipicamente multiculturais não significa nem o fim da luta de classes nem o fim da história, pelo contrário, expressa a contemporaneidade e a complexidade daquele antagonismo. Compreendê-lo significa resituar as estratégias eficaciais de luta por modernidade jurídica, redefinindo o conceito mesmo de direito moderno enquanto meta-estrututura da modernidade, e não mero epifenômeno do capital.

2. Considerações intempestivas o lugar das idéias de direitos humanos em tempo global.
Talvez um dos sinais que balizam o tempo atual seja o da imprevisibilidade e risco percebidos como ambígua sensação de estranhamento com um sentido de progresso no qual o homem desenvolve de forma revolucionária tecnologias inimagináveis, ao mesmo tempo amplia o fosso entre privilegiados e despossuídos.
Autores marxistas e liberais que se afastam das armadilhas dos discursos ontológicos e escatológicos , encontram-se de acordo, senão com as causas ao menos com as conseqüências de um desenvolvimento duplamente restrito. Já não se trata mais de constatar o progressivo aumento do fosso entre desenvolvimento econômico e desenvolvimento social. A situação se torna dramática sob a camisa de força da hegemonia financeira neoliberal. Obviamente, há inegável crescimento econômico no mundo com níveis consideráveis de inclusão social (setores medianos e mesmo populares), ao mesmo tempo em que se ampliam em progressão geométrica os índices de velhas e novas exclusões sociais , vale dizer, renovam-se as legitimações políticas. Essa situação implica ao direito, em particular à própria história dos direitos humanos, seu processo social tomado enquanto somatório histórico que desde a década dos setenta amplia-se sob o rótulo de novos direitos.
No bojo desse movimento do Capital há um deslocamento continuo no seu fluxo, imprimindo ao seu caráter volátil uma dimensão que ultrapassa à esfera econômica da reprodução financeira, contaminando outras dimensões do mundo da vida (jurídica, artística, política, religiosa, afetivo-sexual). A efemeridade pós-modernização industrial tradicional é multidimensional, indo da angústia com o incremento do desemprego estrutural à emergência de fundamentalismos de todas as cores. Ela perpassa a vivência (ao custo de altas taxas de frisson e angústias) dos que ascendem ao consumo e pagam o seu preço, rebaixando ainda mais a auto-estima dos que permanecem num grau abaixo dos direitos dos animais. Esse movimento é pendular, da relativa socialização da cultura virtual às novas formas de exclusão digital. Desta maneira o marcado pós-moderno torna-se “os mercados”. O acaso da complexidade é a própria medida da metamorfose da barbárie. Trabalhadores tornam-se capitalistas com o controle dos fundos de pensão. O volume de propriedades não formais (posses e áreas de favelização) agregam também um enorme valor de Capital não regulado. Por sua vez o resultado da acumulação via narcotráfico se “legaliza” e adquire uma importância na sociedade da drogadicção endêmica, talvez o maior sinal do mal-estar civilizatório... O direito, pensado como parte da condensação das relações de força e/ou como código co-constituinte das lutas por democratização defronta-se com essa contingência histórica expressada no paradoxo: apela-se para os direitos fundamentais na exata medida em que aumenta o seu déficit.
Compreensível nessa abordagem da problemática porque é sempre recorrente a questão dos direitos humanos, novos e velhos, embora para alguns ela apareça, com ênfase na perspectiva antropológica , mais como falácia e não como conquista/resistência, que também é. Descarto a preocupação com os reais mecanismos e usos dos direitos humanos, da manipulação à comercialização, das boas intenções aos seus efeitos não planejados. Preocupa-me o desperdício eficacial dos direitos humanos. Ele emerge na crítica acadêmica e nos movimentos sociais, aglutinando a tropa dos desiludidos com o que consideram esgotamento das máximas liberais burguesas. Naturalmente, numa sociedade que tudo tenta fetichizar há inegáveis eventos apropriativos de muitas boas causas humanitárias, desde os tempos da promessa moderna. Não me importo com esse movimento de absorção/despotencialização no qual os niilistas burocráticos (nas universidades) e os militantes dos extremos (leninistas convictos e partidários da fé pós-moderna) acabam por ser funcionais (ou orgânicos). A pantomima de certa pequena burguesia acadêmica é um traço marcante de que algo se esfuma no ar. Talvez suas crises identitárias revelem, afinal, o estertor de um féretro anunciado, o de seus lugares sociais. Seu “desespero e revolta” com uma conduta contrária a uma ética que postulam como apropriada (ao tempo ornitorríntico?) parece enquadrar-se menos a critérios políticos e acadêmicos que a impulsos outros (cristãos, evolutivos, inconscientes). Implicam, do meu ponto de vista, num conjunto de confusões cumulativas: a) O Capital está em sua legítima lógica de alienação, por princípio. B) O plano do desejo não deve substituir o plano da realidade. Por fim, c) que visão dialética é essa que se esquece que malgrado o estado deficitário dos direitos humanos é com eles que logramos impedir, contra a burguesia, e nos parâmetros liberais, a barbárie absoluta.




3.Sobre direitos humanos e novos direitos: por uma nova modernidade jurídica
Somente têm ilusões quem de alguma forma construiu ilusões. A promessa moderna, bem que rica em termos emancipatórios, sufocou a potencialidade de seus princípios maiores, liberdade, igualdade, fraternidade, sob os padrões de modernizações experimentadas nos séculos XIX e XX. Não há confundir racionalidade normativa e racionalidade instrumental. A Ilustração nos legou máximas que ainda hoje sensibilizam os que lutam por um mundo mais livre, igualitário e solidário. As experiências de desenvolvimento industrial nas formas capitalistas, e posteriormente, dos socialismos reais, em grande medida restringiram e quase aniquilaram a eficácia utópica daquelas máximas.
Nas sociedades capitalistas o apelo à liberdade colocou-a na camisa de força da mercadoria em circulação. Ora, liberdade é mais do que (re) produção social do Capital. Nas sociedades socialistas realmente existentes a igualdade foi reduzida a uma ditadura das necessidades básicas. Ora, a igualdade é mais do que a satisfação das carências mínimas. Já a fraternidade acabou sendo tornando cativa da esfera religiosa, em todas as suas expressões. Igualdade, liberdade e fraternidade não podem ser dissociadas se queremos construir um mundo melhor. Subsumir uma na outra implica em amputação, com a conseqüente redução de seus potenciais emancipatórios.
Em face dessas reduções que a razão histórica impôs às idéias, despotencializando princípios com forte energia utópica, o que devemos fazer? Sucumbir à crítica pós-moderna e considerar e que não havia na racionalidade normativa da Ilustração outra possibilidade que a reconciliação prática com o individualismo burguês em suas bases históricas concretas (a revolução industrial(inglesa) e a revolução política (francesa)? Acredito que não. Subsumir a racionalidade normativa (princípios e instituições modernas) na racionalidade instrumental (razão histórica expressas nas insdustrializacões capitalistas e socialistas) é jogar, após o banho, o bebê junto com a água suja...
Tanto é verdade que após o 14 de julho de 1789, por cento e cinqüênta anos segundo Hobsbawm, a barbárie foi contida com as armas civilizatórias dos avanços das lutas por direitos humanos. Somente com a segunda guerra mundial, com o holocausto e Hiroshima é que a barbárie vem progredindo.
A primeira dimensão dos direitos humanos, dos direitos civis e políticos foram construídas nos séculos XVIII e XIX, básicas para a representação de cidadão no mundo burguês no qual o homem jurídico é vital para o funcionamento das instituições liberais. Os direitos humanos de segunda dimensão (direitos sociais e econômicos) emergiram na primeira metade do século XX. Os direitos coletivos e difusos que caracterizam uma terceira dimensão dos direitos humanos também são conseqüência dos desdobramentos dos conflitos nitidamente classistas. Essas três dimensões são absolutamente um progresso civilizatório. Por progresso civilizatório não compreendo um ponto evolutivo de chegada, mas guardamos o ponto de saída, a sociedade pré-modernização industrial, o medievo feudal. Tampouco considero esses reconhecimentos nos termos de uma dialética do progresso, na qual numa perspectiva hegelo-marxista a história estaria evoluindo em direção à auto-emancipação.
Essas três dimensões de direitos humanos mencionadas acima expressaram de forma inequívoca a expansão do capitalismo (e da luta de classes que lhe é imanente) bem como a emergência gradual da classe trabalhadora (enquanto sujeito político), a preço muito alto por maiores graus de liberdade e igualdade conquistadas e inscritas na legalidade estatal. Sem essas lutas a barbárie tenderia a ser mais bárbara e o índice eficacial dos direitos fundamentais ainda menor do que o experimentado em vários países ocidentais de tradição constitucional. O déficit de modernidade seria ainda mais evidente. Obviamente que a luta da classe trabalhadora porta também o sentido, mas não se refuz a ele, de adesão/sedução ao modo de produção capitalista, e isso é um fato objetivo nos países com experiência de Wellfare State (estado de bem esta social). Evidente que esse processo também não é somente uma mão de via única, de alienação/cooptação. Idéias liberais foram incorporadas pelos trabalhadores na luta política, utilizando-se de suas instituições contra interesses burgueses, estes mesmos não tão homogêneos em razão da tendência canibalista do Capital. Em todo caso, o imperialismo é um camaleão. O que se considera mudança por cima, industrialização das elites, configura o lampedusismo, ou seja, a capacidade dos que detém privilégios em mudar para manter-se no poder. Mas as classes trabalhadores empreenderam lutas históricas no bojo desse processo social, conquistando espaços nada desprezíveis em várias esferas do mundo da vida.
Nessas três dimensões a sua história, em termos sucessivos e cumulativos tem a implicação enquanto “novos direitos” num mesmo continuum de luta de classes clássica. O tempo do Capital situava-se em espaços com dinâmica de estruturação menos acelerada e tendo por referência o mundo do trabalho, sua centralidade histórica. Tudo começa a mudar com as duas gerações de “novos direitos”, também situados enquanto “Direitos Humanos”, engendrados após a década de setenta do século passado, dentro do contexto da tendência progressiva da hegemonia financeira neoliberal. A fase transacional está nos direitos supra-individuais (presentes enquanto terceira dimensão). A dimensão dos direitos da Bioética (quarta dimensão dos direitos humanos) e a dimensão dos direitos virtuais (quinta dimensão dos direitos humanos) encontram-se situados historicamente nesse novo tempo e espaços do capital volátil, um fator restritivo da potencialidade de ambos, se não acompanhados de profunda discussão ética sobre os alcances dos mesmos em termos afirmação democrática.
Se nas duas dimensões primeiras dos direitos humanos o “homem jurídico” a ser universalizável (em suas pautas reivindicativas) encontrava-se diretamente mergulhado no mundo industrial, a terceira dimensão, enquanto dimensão intermediária, é prenúncio de outras dimensões de “novos direitos” se desacoplam dessa situação estrutural de (re) produção social (o lugar de classes sociais). O mundo do trabalho de base industrial esgarça-se em face do processo de acumulação financeira sem precedentes que caracteriza os oligopólios à frente política neoliberal. Em outras palavras, a luta por direitos civis e políticos travadas ao longo dos séculos XVIII e XIX e por direitos sociais e econômicos e mesmo coletivos (século XX) implicavam em necessidades inerentes à relação Capital/Trabalho. Na terceira dimensão inicia uma virada epistemológica nos Direitos Humanos da verticalidade no sentido histórico das demandas transversais e supraclassiais. Os direitos difusos expressam o limiar de um novo horizonte na luta de classes, apontando para uma mudança do eixo dos direitos humanos, ao menos como este eram concebidos tradicionalmente. Passa-se à consagração dos direitos de gênero, direitos da criança, dos idosos, deficientes, chegando aos reconhecimentos dos direitos dos consumidores e do meio ambiente.
Os direitos metaindividuais pouco a pouco deslocam a titulariedade desses novos direitos humanos. Eles perdem a feição típica do paradigma trabalho. Dissolvem o campo da luta política para as crescentes narrativas e desejos tipicamente pós-modernas. De direitos humanos classistas verticais passam pela fase intermédia dos direitos coletivos e difusos (direitos horizontais) chegando, como veremos na terceira parte do texto, nos novos direitos supra-classes sociais. Já não são necessariamente os trabalhadores os beneficiários, os únicos beneficiários do reconhecimento dessas novas carências. Obviamente que se durante a emergência dos novos direitos humanos, da primeira à parte da terceira dimensão dos mesmos, a dialética afirmação/negação nos quais vinculava, possuía um caráter nitidamente classista, moderno, no sentido clássico, esse movimento muda no sentido de uma dissolução passível de muitas leituras. Com a irrupção dos novos direitos difusos amplia-se uma tendência no sentido de legitimação do direito moderno além da sua clássica verticalidade fundante. Surgindo nas dimensões que se sucedem dois outros tipos de abrangência dos novos direitos, transversais e mesmo supra-classes sociais. Se os velhos direitos do homem já implicavam em uma ambigüidade derivada do caráter classista lá presente em seu nascimento e genética, os novos direitos do homem são distribuídos nas demandas de caráter não necessariamente classista, como veremos na terceira parte da presente conferência..
Talvez esteja dada a possibilidade de uma outra modernidade jurídica, através de um duplo movimento complementar que supere o paradoxo que é a constatação de um avanço da ciência (biologia e tecnologia da informação) em tempo histórico recorde (menos de cinqüenta anos – 1960-2007) com um retrocesso nas conquistas obtidas al longo de mais de século e meio (1789-1960). Sem acesso ao trabalho, à educação e à a saúde, somente para exemplificar, torna-se cada vez mais falacioso a retórica dos direitos humanos progressivos, e soa como discurso desprovido de conteúdos o avanço de direitos civis e políticos (individuais ou difusos). Também os avanços revolucionários com o genoma decodificado e com a realidade virtual somente tenderão a reproduzir o déficit de modernidade, e não a reduzí-lo, se não demarcados, pela discussão ética, e de forma radical, nos espaços públicos tradicionais e novos (sopesando as conseqüências e as possibilidades históricas que essa revolução permitem).
Assim sendo o paradoxo enunciado no parágrafo anterior parece exigir uma continuada reflexão que situe:
a) a contextualização contingencial das duas primeiras dimensões e de parte da terceira, dos direitos coletivos de direitos humanos, uma fase intermediária, situando as armadilhas da globalização neoliberal na medida em que suas reformas (expressas na cartilha do Consenso de Washington) apresentam uma tendência à suas aniquilações (através de um conjunto de “flexibilizações” construídas na retórica da reforma do estado, redução do déficit público etc);
b) ato contínuo, a necessária discussão ética sobre as revoluções paradigmáticas sem precedentes que se iniciam com os direitos metaindividuais (terceira dimensão) e se legitimam nas quarta e quinta dimensões dos direitos humanos, propriamente definidos como Novos Direitos . Não há a menor dúvida sobre o papel dessas grandes mudanças simultâneas em curso. Uma levada a cabo pela biologia. A bioética e engenharia genética colocando a possibilidade, de todo abominável, do “homem perfeito”, a partir da decodificação do genoma. Outra empreendida pela tecnologia da informação, quando se fala em época da realidade virtual.


4.Considerações finais: Novos Direitos versus Direitos Humanos?


Aqueles que se preocupam com os direitos humanos em termos de sua eficácia também devem se preocupar com as causas possíveis de sua ineficácia. Os Direitos Humanos simbolizam um significante cada vez mais passível de interpretações ambíguas quando não mesmo vagas. São muitos os usos viajantes que o caracterizam num mundo marcado por um crescente politeísmo de valores em um processo de desenvolvimento no qual a integração pressupõe novas formas de exclusão, da social à digital.

Obviamente que do nosso ponto de vista os usos dos direitos humanos pela direita conservadora e mesmo a sua circunscrição no ideário liberal não são devem inibir, por parte dos seus militantes, à ação por eficácia na exata medida em que também devem eles, nos parece, refletir conceitualmente sobre suas contribuições para possíveis graus de ineficácia. Os efeitos não planejados devem servir de base para uma reavaliação de condutas, reajustando os melhores fins colimados – a luta por realização dos direitos humanos – aos melhores meios disponíveis, nos planos nacional e internacional, via ONGs ou ONU, na teoria e na política, em ações mais ou menos solidárias.

As primeiras dimensões dos direitos humanos, dos direitos civis e políticos (primeira dimensão) chegando aos direitos sociais e econômicos (segunda dimensão) podem ser situadas como parte da luta de classes tradicional no Ocidente dos séculos XVIII, XIX, e primeiras duas décadas do século XX, na clássica arena de uma burguesia e de uma classe trabalhadora definidas em função do trabalho industrial, basicamente. Expressavam desta maneira os direitos humanos uma bandeira eminentemente classista, transparência essa que lhe impregnava ideologicamente.

Com a emergência dos direitos difusos (pós segunda guerra mundial), direitos de terceira dimensão, abre-se um caminho para a ocorrência histórica (pós década de setenta do século XX) dos novos direitos, propriamente ditos, como os conhecemos hoje. São os direitos de parte da terceira dimensão e os direitos de quarta (direitos da bioética) e quinta (direitos virtuais) dimensões. Embora indivisíveis essa indivisibilidade coloca a urgência de sua interrelacionalidade em termos de dimensionalidade cumulativa (tese da espiralidade horizontal).

Esses novos direitos são muito importantes e apontam para imensas conquistas civilizatórias, mas como todo constructo humano, abrem muitas portas, seja para o progresso humano, seja para a sofisticação da barbárie. Somente uma discussão política ampla em ampliados espaços de formação de opinião pública, acompanhando os avanços da biotecnologia e seus efeitos (planejados e reversos), e do mesmo modo, passo a passo, observando as possíveis implicações da decodificação do genoma humano, somente para mencionar as duas grandes revoluções que marcarão o século XXI, permitirá vislumbrar esses novos direitos como direitos humanos, vale dizer, direitos no sentido humanitário, a serviço da humanidade, dignos da consagração nas cartas magnas como direitos fundamentais.

Os pesquisadores são trabalhadores distribuídos em centros de excelência. Talvez mais do que nunca suas pesquisas devam ser socializadas e polemizadas com os interessados em direitos que se encontram colocados para todas as classes sociais (supra classes sociais?) e não para esta ou aquela classe social. O acompanhamento das pesquisas e propagandas dos alimentos transgênicos é revelado: se num momento inicial nos seduziam os argumentos em favor de suas utilizações em favor da redução da fome no mundo, pouco a pouco vão caindo por terra em face da dinâmica capitalista dos grandes laboratórios e da agroindústria... Também os resultados excepcionais das investigações sobre células tronco já sofrem o impacto dos interesses corporativos da indústria médica, sem o devido tempo para avaliações éticas.

Neste artigo procuramos tão somente levantar indícios de um paradoxo (sem mediar suas conseqüências) do hiato ainda existente entre direitos humanos, propriamente humanos, constante do elenco das três dimensões brevemente indicadas (ainda profundamente deficitários de eficácia), e os novos direitos, estes situados nas legítimas demandas transversais e supra classes sociais, embora eles mesmos carentes de uma socialização adequada. Pouco se sabe, em função dos segredos das pesquisas financiadas por instituições privadas e grandes indústrias e laboratórios tecnológicos e médicos, os alcances e limites das mesmas e os seus efeitos (planejados e reversos).

De todo modo, lutar por novos direitos implica em ampliar os graus de eficácia dos direitos fundamentais, direitos humanos essenciais, pois sem proteína suficiente, sem acesso à saúde e níveis a satisfatórios de educação e cultura, restarão cativos os novos direitos, perpetuando o fosso entre conquistas do conhecimento e apropriação democrática dos mesmos no sentido de melhoria dos níveis de vida da população planetária.

EDMUNDO LlMA DE ARRUDA JÚNIOR



DIREITO MODERNO
E MUDANÇA SOCIAL

ENSAIOS DE SOCIOLOGIA JURÍDICA
















































Prefácio



Merece todos os elogios a Livraria DeI Rey Editora ao publicar o livro de ensaios do Professor Edmundo Lima de Arruda Júnior, autor cujo nome no Brasil fala por si só. A obra de sociologia jurídica, bem concebida e desenvolvida, tem aque¬la conseqüência que J. Baptista Machado afirmava em relação àedição em português de K. Engisch: "o efeito inspirador e esti¬mulante de que nosso meio jurídico tão carecido está".
Sólido na fundamentação e corajoso na crítica, o Professor Edmundo traz relevante contribuição para debater o sentido e os limites do jurídico e da ação dos juristas. Na "luta por um novo Direito", trazendo a problemática do Direito moderno, constitui uma "sociologia dos operadores jurídicos" nucleada na práxis e ancorada na experiência de vida.
A partir do pensamento gramsciniano, reúne militantes da realidade, todos aqueles que como nós estão tomados por uma densa inquietude, os mesmos que todos os dias, entre a angústia e a esperança, celebram um certo fim e ao mesmo tempo uma espécie de eterno recomeço. Seu ponto de partida não é único nem é um só o porto de ancoragem: nele se contém uma interlocução enriquecida com a polêmica, duplamente alternati¬va: de um lado, a sociologia conservadora, e de outro, a configu¬ração positivista do pensamento.
Esta é uma obra para pensar sobre desafios e o primeiro combate a ser enfrentado nela está: compreender o que faz de nós o que somos e entender as razões que justificam e dão sentido à própria vida.
Para tanto, temos que alavancar essa "outra visão de mun¬do", emancipatória e contra o dogmatismo, com maior pertinência nesse tempo difícil dos afazeres jurídicos e do próprio ensino público brasileiro. Por isso mesmo, nela há reflexão sobre a contenda, para que não se amplie o fosso que separa aqueles que portam convites ao ingresso das titularidades de direitos e obri¬gações e aqueles que se encontram à margem da vida e da satisfação de suas necessidades básicas: pão para alimentar-se, abrigo para morar e um palmo de terra que seja fonte de vida e não disputa de morte. Um olhar crítico sobre nosso tempo, finca¬do na possibilidade do projeto democrático, definido pelo Autor como um "processo social no qual os agentes da mudança traba¬lham em dois sentidos: o de desconstrução do velho, e o de construção do novo Direito".
Nesse instigante balanço que celebra o término e anuncia a construção de novos espaços para operadores do Direito, o liame entre teoria e prática é estrada para que possamos também nos reencontrar com a vida, com o aprendizado que emerge dos paradoxos e das contradições. "O poder da teoria - nos diz Edmundo - será maior se puder fazer do particular que a motiva o mais universal possível. Tando maior poder terá a prática, se enriquecida por teorização bem construída."
Arrostar as dificuldade, as arbitrariedades e, especialmen¬te, a tirania política e a ditadura econômica, construir um país no qual a democracia não seja um vocábulo vazio de sentido toma os leitores/interlocutores dessa obra sujeitos de outro desafio: o de prosseguir, sob o fio da ética e fundados na utopia ainda sonhável, comprometidos com o mundo e a circunstância con¬temporânea, sua realidade e transfonnação.
Refletindo sobre o Judiciário, as velhas concepções ultra¬passadas de Direito Civil e Direito Penal, e reconhecendo que nesses campos há realmente contos novos que devem ser melhor apreendidos, a obra surge num momento que faz subir ao palco da vida o tempo presente e seu chamamento que não convive com o sepultamento das idéias, com o marasmo do confonnol. O presente, clamando por ousadia, audácia e firmeza, que não pode desafinar diante da voracidade econômica que toma cidadãos apenas consumidores.
Debatendo os rumos da modemidade, os ensaios aqui pu¬blicados revelam que somos sujeitos de direito e não objeto de crédito e, para isso, cabe rejeitar, no máximo de nossas forças, na advocacia, no magistério, na magistratura e em todas as funções,a bestificação da vida, a "reificação" de todos e a propaganda subliminar de que a história acabou e só nos resta conformar-nos com isso que aí está.
Não se trata disso. Nascemos para muito mais. Nascemos, como os que nascem hoje para as funções da vida profissional, pautados pelos valores que redesenham o estatuto ético dos ope¬radores jurídicos e trazem para o primeiro plano da cena pública a função social do exercício profissional.
Esta publicação também é singular por isso mesmo, eis que lê-se que vivemos, no breve século XX, a era dos extremos, nos equilibrando entre contradições e paradoxos sobre alicerces parciais e irregulares. Lê-se, ainda, na recente obra de Hobsbawn, que o nosso tempo foi aquele que "despertou as maiores esperanças já concebidas pela humanidade e destruiu todas as ilusões e ideais".
Esse é o tempo dessa obra, a época dos desafios, aquela em que a esperança quis naufragar na lama e passar rente pelas nossas cabeças, substituindo nossos sonhos roubados pela não ':verdade" para colher adeptos, como reconhecem seus ensai?s. E do mundo que se trata. E congruente com o tempo, que eXIge crítica e autocrítica, ainda que duras e difíceis, para reconhecer erros, aprender com os equívocos e recuperar em sua superação a força que anima o embate cotidiano. O tempo de transformar a si próprio.
Esta mesma é a circunstância que recoloca a força do poeta uruguaio Mário Benedetti:
"se cada hora vem com sua morte
se o tempo é um covil de ladrões
os ares já não são tão bons ares
e a vida é nada mais que um alvo móvel
você perguntará porque cantamos
cantamos pela infância e porque tudo
e porque algum futuro e porque o povo
cantamos porque os sobreviventes
e nossos mortos querem que cantemos
cantamos porque cremos nessa gente
e porque venceremos a derrota"

Descobre-se, então, que a esfera jurídica é vital no debate da democracia, e que a discussão sobre a crise de valores passa pelo jurídico, e, por isso mesmo, o Direito não pode ser uma evidência ao qual devemos nos adaptar ou nos acostumar.
Os caminhos que defluem da obra do Professor Edmundo sugerem que não proclamemos, por conseguinte, o fim da histó¬ria no lusco-fusco deste século, mas sim o princípio da redescoberta, com os pés no chão, atentos à realidade, e com a cabeça nas nuvens, aptos para sonhar e realizar esses sonhos.

Luiz Edson Fachin
Professor da UFRJ, PUC/PR e IBEJ


























Sumário
Introdução

Ensaio I - FILOSOFIA DA PRÁXIS: NOTAS PARA UMA SOCIOLOGIA JURÍDICA CRÍTICADO DIREITO

1 Observações preliminares
2 O marxismo exorcizador do "princípio da carruagem"
3 Ciência e senso comum fora da tradição positivista
4 O resgate de um novo voluntarismo étko
5 Um Historicismo não Historicista: a filosofia da práxis

Ensaio II - GUERRA DE POSIÇÃO E NOVAS JURIDICIDADES

1 Observações preliminares
2 Da atualidade de Gramsci
3 Delimitando o ponto de partida
4 Os operadores jurídicos alternativos enquanto intelectuais
5 Uma tipologia para práticas jurídicas orgânicas
5.1 A legalidade sonegada
5.2 A legalidade relida
5.3 A legalidade negada

Ensaio III - OPERADORES DO DIREITO E MUDANÇA SOCIAL: SENSOS COMUNS,
NOVO SENSO E OUTROS CONSENSOS

1 A crise orgânica: possibilidade e processo no direito
2 Sensos comuns e a erosão da cultura jurídica dominante (momento negativo)
2.1 O senso comum tradicional
2.2 O senso comum interdisciplinar
3 Novo senso comum e novos consensos: a artesania de uma cultura jurídica alternativa (momento positivo)

Ensaio IV - DIREITO MODERNO E PLURALISMO JURÍDICO: REPENSANDO A RACIONALIDADE JURÍDICA PROCESSUAL

1 Considerações preliminares
2 Racionalidade técnica: os sentidos da "razão instrumental"
3 Enunciando o paradoxo
4 Modernidade: "A exigência impossível de Marx"
5 Uma tradição moderna: a definição do plural a partir do singular
5.1 As identidades do pluralismo jurídico
5.1.1 O pluralismo jurídico por múltiplas heteronomias
5.1.2 O pluralismo jurídico por desejo de autonomia
5.2 Dissolvendo o paradoxo
5.2.1 O plural do pluralismo jurídico pré-moderno ou do caminho do singular ao plural
5.2.2 O singular do pluralismo jurídico moderno ou do caminho do plural ao singular
Conclusão
Bibliografia
Introdução

O século XX foi um século com menos de cem anos, começou em 1914 e terminou no ano de 1989. Século curto e de tragédias sem precedentes. Ao menos esse é o diagnóstico de um dos maiores historiadores marxistas, Éric Hobsbawm1.
Na avaliação das dimensões da crise, encontramos uma prematura "unanimidade" acadêmica: a crise é de modelos, uma "crise de paradigmas". Verdade parcial, como veremos.
Por um lado, desabaram os socialismos reais, o que de certa maneira abala algumas certezas das ortodoxias da esquerda tradicional. Ocorre que essa implosão dos sistemas burocráticos do Leste tem conduzido a uma conclusão apressada, segundo a qual o legado de Marx, e mesmo da cultura socialista estariam esgotados. A pergunta que se coloca é a seguinte: ultrapassados pelo quê? Uma resposta de marxistas arrependidos, como Agnes Heller, parece residir na aposta no liberalismo. Ficamos com uma grande interrogação sobre os reais alcances dessa democra¬cia liberal de mercado capitalista. Nos países centrais, o "estado social" sucumbe pouco a pouco às investidas neoliberais, de conseqüências notoriamente antidemocráticas.
Acreditamos que a crise dos paradigmas indica uma crise global. Tal crise não é uma mera crise cultural, deslocada da história da acumulação. Trata-se de uma crise ampla, situada desde a transição do fordismo à acumulação flexível. Revela também, no limite, uma crise da humanidade, na medida em que permite avaliar os efeitos dos projetos de modernização industri¬al experimentados nos séculos XIX e XX.
O capitalismo venceu, mas não resolveu as carências míni¬mas de três quartos da população planetária. O sonho igualitário socialista sofreu uma derrota flagorosa, mas não morreu. A hegemonia global é mais do que nunca gravada pelo ethos empre¬sarial da acumulação, acirrando as contradições entre Norte rico e Sul miserável. Desta forma, a perspectiva emancipatória não se encontra descartada. Do anestesiante impacto inicial, surge uma possibilidade histórica: a da emancipação da esquerda democrática do legado bolchevista-stalinista, através de um acerto de contas crítico com Marx e as doutrinas construídas em seu nome.
Neste sentido, a problemática da pós-modemidade tem ao menos o mérito de provocar um retorno às matrizes do Iluminis¬mo da ilustração, denunciando uma concepção ingenuamente otimista quanto aos progressos devidos à ciência e à razão.
O pensamento socialista de Marx também sofreu a influên¬cia do cientificismo do século XIX. Isto já foi observado nas primeiras décadas do século, desde os refornustas alemães, pas¬sando por Rosa Luxemburgo e Trotsky, pela Escola de Frankfurt e por Gramsci. A bolchevização stalinista de quase todos os partidos comunistas do mundo embotou grande parte das esquerdas para aceitar um fato consumado: as denúncias de Kruschev dos crimes de Stálin...Mas ainda há devotos do marxismo doutrinal...
Tal crítica chega ao campo dos juristas. O direito moderno é marcado por valores herdados da racionalidade normativa da promessa moderna. Tais valores encontram-se realizados de for¬ma precária.
Nessa discussão mergulham Habermas,2 e Berman3 e, cá entre nós, Rouanet,4 quando se vislumbra em Marx um pensador herdeiro do Iluminismo. Uma fonna de retomar o pensamento de Marx de maneira a enfrentar de forma atualizada o debate que opõe razão e barbárie, é levar em consideração algumas pistas deixadas por Gramsci, entre elas, a estratégia da luta institucio¬nal democrática. O pensador sardo foi acusado de revisionista e reformista. Hoje, as certezas de um Marx "cientista", e as verda¬des de um Marx limitado a uma "dialética do progresso", que tanto animaram a militância de esquerda, e ajudaram a construir a bo1chevização de quase todos os partidos comunistas do mun¬do, parecem desmanchar no ar...
Não foi Gramsci um dos primeiros comunistas a denunci¬ar a infiltração positivista no interior da cultura e do movimento operário? Não foi Gramsci um dos primeiros a perceber os efei¬tos da stalinização, da burocratização partidária e sindical, e a denunciar a força regenerativa do capital nas instituições cultu¬rais? Não foi Gramsci o primeiro a exigir uma revolução moral e ética como condição primeira para toda mudança que se queira duradoura e democrática? Não foi Gramsci o primeiro a enfatizar que a transformação se dá primeiramente na direção da socieda¬de civil, antes de se constituir uma dominação do Estado? Lean¬dro Konder5, na defesa da filosofia da práxis, mais precisamente, do marxismo historicista de Gramsci considera-o como condição de futuro do marxismo para o próximo século.
Estes ensaios limitam-se a uma sociologia dos operadores jurídicos. Os textos não dispensam a leitura de Cadernos do cárcere, e constituem tão-somente uma introdução para pensar o direito à luz das linhas gerais do pensamento gramsciano. Preten¬de, também, desta forma, permitir um diálogo preliminar entre os profissionais de direito, e destes com outros coletivos envolvidos com a construção de mudanças.
Ressaltamos que este lrabalho coloca como exigência a leitura dos trabalhos de Carlos Nelson Coutinho, divulgador e estudioso do pensamento gramsciano no Brasil. Tal necessidade possibilitará ao leitor a correção de pontos onde a nossa interpre¬tação conceitual incorrer em abuso.
No primeiro ensaio, Filosofia da práxis: notas para uma sociologia jurídica crítica do direito, levantamos, de maneira introdutória, quatro aspectos metodológicos por nós considera¬dos fundamentais à elaboração de uma sociologia jurídica dupla¬mente crítica: crítica em relação às sociologias da ordem vigen¬tes, conservadoras e sistêmicas, e também crítica em relação às sociologias do conflito, quando marcadas pelo espectro do positivismo. São os seguintes eixos teóricos presentes em Gramsci, por nós enfatizados:

1°. Um marxismo exorcizador do "princípio da carrua¬gem", ao qual se referia Weber, ou seja, a presença de um marxismo realmente antipositivista.
2º. Uma visão que não opõe ciência e senso comum, mas os redefine na teoria e na ação, enquanto práticas históricas específicas, cuja inter-relação é condição de ampliação de espa¬ços consensums.
3°. Um novo resgate da vontade do ator na política (novo voluntarismo ético), postulando o retorno potencial do sujeito, em ruptura com o determinismo evolutivo dos que esperam a "marcha objetiva da história";
4°. Um historicismo não historicista, ou seja, um marxis¬mo heterodoxo, relativizador dos discursos doutrinários, sem sucumbir ao relativismo absoluto típico do niilismo anestesiante. Este último eixo metodológico é condição dos três outros elencados acima. O marxismo de Gramsci nada tem a ver com o historicismo originário e conservador que reage às Luzes, à Re¬volução Francesa, aos ventos da modernidade. O historicismo de Gramsci não é romantismo regressivo, mas realismo prospec¬tivo, democrático.

Definidos os pressupostos metodológicos gerais (primeiroensaio), no segundo ensaio, Guerra de posição e novas juridicidades, empreendemos uma reconstrução preliminar da importância do pensamento de Gramsci para a abordagem do fenômeno jurídico, buscando:

1°. Justificar a atualidade de Gramsci para a reconstrução da racionalidade jurídica.
2°. Indicar alguns conceitos básicos para uma compreen¬são do direito (direito positivo, estatal e singular) e dos direitos (racionalidades positivantes, plurais, emergentes, instituintes), e suas relações processuais.
3°. Situar os operadores jurídicos "alternativos" como in¬telectuais orgânicos, ou seja, vinculados à outra visão de mundo, responsáveis pelo duplo movimento de desconstrução dos liames culturais opressivos, bem como artífices de novos espaços consensuais afirmativos de emancipação.
4°. Propor, de forma preliminar, um quadro dos espaços possíveis para a guerra de posição por parte dos operadores jurídi¬cos orgânicos, tanto na sociedade civil como no interior do Estado.

No terceiro ensaio, as idéias constantes dos ensaios prece¬dentes são aprofundadas. Com efeito, no texto Operadores do direito e mudança social: sensos comuns, novo senso e outros consensos continuamos a investigação dos caminhos e estratégi¬as possíveis para a mudança social no direito. Nele propomos uma reconstrução do movimento da crítica ao direito, esboçando um acerto de contas construtivo. Objetivamos traçar um pano de fundo da relação entre teoria e senso 'comum, entre cultura e ação política, entre intelectual e democracia.
São três as idéias principais deste ensaio:

1. Uma nova cultura jurídica é condição para a construção de novas práticas no mundo técnico do direito. Tal construção é precedida pela desconstrução do senso comum tradicional - de base positivista e conservadora -; mas também de um novo senso comum "interdisciplinar", sob duas versões: neopositivista sistêmica e pós-moderna, ambas caracterizadoras de um "neo¬conservadorismo".
2. Na construção de uma nova cultura jurídica coloca-se como urgente a redefinição da relação entre ciência e senso comum, e entre filosofia e política. Um "novo senso comum" é condição para a ampliação política e teórica do novo direito que se almeja construir.
3. Os novos consensos são possíveis em todos os terrenos transpassados pela cultura. Um novo senso comum pode ser elaborado em nível das lutas profissionais, interna corpo- ris, nos movimentos sociais mais amplos da sociedade civil, bem como no interior do aparelho do Estado.

O quarto ensaio Direito moderno e pluralismo jurídico: re¬pensando a racionalidade jurídica processual é uma decorrência das preocupações manifestadas nos três textos anteriores, momento em que colocamos uma tese mais aprofundada sobre a questão crucial presente no Movimento Direito Alternativo (MDA), qual seja, a relação entre direito positÍvo moderno e lutas populares. A reflexão sobre o pluralismo jurídico é levada a contento nos termos dialéticos da integração das manifestações do mesmo, dentro dos ideais normativos da racionalidade jurídica moderna.
Nele empreendemos uma crítica às ambigüidades do pluralismo jurídico, quando tem por ideal uma outra racionalidade jurídica, emancipatória, pouco definida em face da herança ilustra¬da. Sustentamos que um dos equívocos do pluralismo jurídico estána compreensão restritiva da racionalidade técnica moderna, con¬siderada como razão instrumental. Todavia, essa proximidade do pluralismo com as teses gerais do relativismo antropológico e com a visão pós-moderna dos movimentos sociais pode ser superada se a racionalidade do direito moderno for compreendida nos termos dialéticos da processualidade histórica.
Desta maneira, distinguimos modernidade e raciona li¬dade normativa, heranças do século XVIII, de modernização e racionalidade instrumental, experiências históricas dos séculos XIX e XX. Distinguimos também racionalidade técnica para a opressão e racionalidade técnica para a emancipação. Por fim, partindo do pressuposto da necessária redefinição da raciona¬lidade jurídica positivada (direito positivo), situamos o que édireito positivo positivador (leis estatais que recepcionam princí¬pios normativos de igualdade e liberdade) e direito positivante positivo (juridicidades emergentes por estatalidade).
Esperamos contribuir, trazendo algumas reflexões inspira¬das em Gramsci para a sociologia jurídica brasileira.
Nosso agradecimento especial a Katie Argüello, compa¬nheira, leitora paciente das várias versões dos textos, crítica constante de conteúdos e formas dos ensaios, sem a qual este livro não seria possível.
Agradecemos profundamente a Eduardo Carrion e João Maurício Adeodato pela crítica ao terceiro ensaio, e a Luciano Oliveira, Sérgio Weigert, Juarez Cirino dos Santos, Alessandro Baratta, Sérgio Lema e Antônio Carlos Wolkmer, pela leitura cuidadosa do quarto ensaio. Na medida do possível, procuramos incorporar as observações dos primeiros leitores críticos.

Paris, maio de 1996.
Edmundo Lima de Arruda Júnior.
UFSC - CPGD



ENSAIO I

FILOSOFIA DA PRÁXIS: NOTAS PARA
UMA SOCIOLOGIA JURíDICA CRíTICA
DO DIREITO



































A liberdade não é utopia porque a aspiração primordial,
porque toda a história humana é a luta e trabalho para gerar
instituições sociais que garantam máximas liberdades1.






Sumário


1.Observações preliminares
2.O marxismo exorcizador do "princípio da carruagem"
3. Ciência e senso comum fora da tradição positivista.
4. O resgate de um novo voluntarismo ético
5. Um historicismo não historicista: a filosofia da práxis











































1 OBSERVAÇÕES PRELIMINARES

Em outra oportunidade2, indicamos alguns caminhos pos¬síveis para uma sociologia jurídica duplamente alternativa. Al¬ternativa à sociologia da ordem conservadora, como também em relação à sociologia inspirada na teoria do conflito contaminada pelo positivismo.
Neste primeiro ensaio não temos como pretensão uma síntese dos pressupostos da concepção marxista de Gramsci para um uso sociológico geral. Veremos, no texto seguinte, como Gramsci era desconfiado e descrente na sociologia. Objetivamos eleger, pontualmente, aspectos conceituais do pensador sardo, que nos parecem atuais e válidos para uma sociologia crítica do direito. Acreditamos que isso possa permitir, primeiramente, uma compreensão do que o direito é, de fato, na sociedade, ou seja, forma específica de controle social. Objetivamos também esboçar uma compreensão dos operadores jurídicos nos proces¬sos de mudanças sociais, como técnicos e cidadãos.
O aporte teórico de Gramsci não foi fruto de seu esforço meramente acadêmico, mas resultado de uma árdua experiência de vida. Tal fato explicita uma primeira aproximação com os profissionais do direito, vinculados às lutas populares. Estes se encontram no mundo das práticas judiciais, na labuta de resistên¬cia às variadas formas de injustiça. Para esses intelectuais com¬prometidos com a transformação democrática, teses como a do fim da luta de classes ressoa como algo irreal e distante, somente presente nos discursos acadêmicos exteriores ao campo popular.
Gramsci era um homem profundamente moderno, e sua compreensão de modernidade era eminentemente política. Esta concepção aparece, por exemplo, na contraposição conceitual en¬tre sociedades ocidentais/sociedades orientais, abrindo rico cam¬po analítico para compreender as sociedades periféricas do Sul, sendo de grande pertinência pensar Gramsci e a América Latina3.
Nos países do Sul, a dinâmica das rápidas mudanças que se seguem à industrialização capitalista tem efeitos normalmente trágicos para a maior parte da população, recolocando como urgente a relação entre o conhecimento e a política4. A tradição autoritária é um fato inconteste. Os processos de exclusão social constituem o pano de fundo no qual muitos intelectuais se sentem interpelados ao trabalho comprometido com valores democráti¬cos e com as lutas populares. Decorre daí o chamamento àparticipação política mais efetiva. Gramsci viveu sob a barbárie, agravada sobremaneira e sem precedentes depois de sua morte5, neste fim de século.
Com efeito, a contribuição de Gramsci à ciência política e à sociologia ganha atualidade renovada sob o contexto dos efei¬tos drásticos da barbárie. Esta explicita os níveis inusitados de degradação social e moral a que chegamos. Tal crise atinge também os operadores jurídicos, cuja formação de base é a cultura liberal, abalada pelo novo liberalismo.
A vida de Gramsci foi marcada por tragédias. Sua trajetó¬ria familiar, educacional e social indicam, mal grado as condições concretas de un uomo scontito (um homem derrotado), como afirmou Laurana Lajolo6, uma posição de não-aceitação do co¬modismo resignado. De certa forma, é esta a mesma situação dramática vivenciada por todos nós. Encontramo-nos encurrala¬dos pela investida da direita e negamos o estúpido triunfalismo de certa esquerda ortodoxa. De outra parte, reconhecemos, como autocrítica, as nossas contradições e as armas do inimigo. Tal postura, quiçá, nos permita construir redefinições de ações (obje¬tivas e subjetivas), possibilitadoras de novos ethos de ação políti¬ca, emancipatório e democrático. Gramsci jamais se deixou aba¬ter pelo pessimismo. Cavalcanti7 nos traz esta passagem signifi¬cativa presente na carta a sua mãe, de 24 de agosto de 1931, no Cárcere de Turim:

"Eu não falo nunca do aspecto negativo de minha vida, em primeiro lugar porque não quero provocar compaixão: fui um combatente que não teve a sorte na luta imediata e os combatentes não podem nem devem provocar compaixão quando lutaram não por obrigação, mas sim porque o quiseram conscientemente."

No plano político, filosófico e familiar, Gramsci sofreu nmitos revezes da vida, até sua morte, verdadeiro assassinato perpetrado pelo fascismo de Mussolini. Subestimar sua produção no cárcere, ou do tempo juvenil, alegando o caráter fragmentário de sua obra, ou sua "insuficiência" teórica, parece-nos argumen¬to despropositado. Gramsci deu sua contribuição possível, e ela se constitui como a de maior impacto dentro do marxismo oci¬dental. Se os outros marxismos não chegaram a ter a mesma penetração na cultura socialista, essa é uma outra questão, que não temos condições de enfrentar.
A filosofia da práxis gramsciana é um marxismo heterodo¬xo, como veremos. Não faz de Marx e Lenin deuses. Inspira-se nos mesmos, mas não somente neles (também em Hegel, Croce, Vico, Bergson, Sorel, Pareto) para afirmá-los, negá-los, e superá-los em muitos pontos. A proposta de resgate de uma sociologia crítica do direito, inspirada no conflito e nas bases indicadas na teoria social de Marx, atualiza-se com Gramsci. O aporte gramsciano não contribui com o marxismo somente por sua perspectiva radicalmente antipositivista e antieconomicista. Também a postura do homem permite perceber, na perspectiva biográfica, algumas rupturas com repercussões metodológicas no marxismo. Homem de princípios iluministas e das causas socia¬listas, mas não homem cristalizado por seitas e devotos. Tal fato, que escapa a nosso propósito nesta pesquisa, também auxilia a compreender melhor a sua concepção da política. Os operadores do direito, especialmente a casta dos juristas conservadores, abo¬minam a cultura socialista. Isso contribuiu para o retardo na recepção dos Cadernos entre os juristas. Mas, hoje, essa situação começa a ser modificada. Gramsci penetra na crítica ao direito, e parece ter muito a dizer aos operadores jurídicos no que se refere à emergência do novo.
Elegemos alguns eixos principais, presentes na perspecti¬va gramsciana, por nós considerados pertinentes para delimitar uma reflexão introdutória à critica ao direito posto como do direito alternativo. Nossa leitura particular de alguns de seus conceitos, salvo involuntário abuso teórico, apresenta quatro ca¬racterísticas importantes, que nos ajudarão a melhor balizar o direito moderno, a dar novos sentidos para a ação política, e por conseqüência, para a realização concreta de princípios jurídico¬normativos. São as seguintes características: o antipositivismo, a nova relação entre conhecimento e senso comum, a redefinição da vontade do ator social; e seu historicismo não historicista: a filosofia da práxis.



2 O MARXISMO EXORCIZADOR DO "PRINCíPIO DA CARRUAGEM"


Weber afirmou que o marxismo não costuma aplicar seu método crítico a si mesmo, mas Gramsci é o exemplo de um marxismo que escapa ao princípio da carruagem8.
A formação de Gramsci foi eclética, rica e fragmentária na fase juvenil e ordinovista, e posta a precariedade que é o viver encarcerado. Há, todavia, uma postura político-metodológica admi¬rável que lhe é constante: o antidogmatismo, tanto em relação ao marxismo da li e III Internacionais (principalmente após 1924). Gramsci recusava ao marxismo o estatuto doutrinário, tomava-o como uma fonte de inspiração para a reconstrução teórica e prática do mundo. Aliás, manteve essa mesma postura em relação a outras formas de pensamento vigentes na sua época. Esse antidogmatismo gerou críticas contundentes no seio do PCI, dentro e fora da Itália, de Korsch a Perry Anderson9. Sem ter como propósito retomá-Ias, o que nos importa é sublinhar alguns aspectos nos quais Gramsci ajuda na revisão do marxismo oficial e acadêmico.
Gramsci é considerado um dos fundadores do marxismo ocidental, juntamente com Georg Lukács10, não somente por seu historicismo antidogmático em face do positivismo já presente dentro do movimento operário. É também considerado, ainda que criticamente por Althusser, como um humanista11. Humanista tan¬to em sentido de sua vida em nível privado da subjetividade como no sentido público, moderno e universal, herdeiro dos enciclo¬pedistas. Seu ecletismo epistemológico12 com relação à apropria¬ção de conhecimentos oriundos de outras matrizes é um fato. Marcam sobremaneira a formação do pensador italiano os autores clássicos,13 de tendências distintas, como é o caso de Vico (a partir do qual pensou a ciência como conhecimento e como história), Labriola (através do qual toma contato com o pensamento de Hegel), Croce (na releitura de Hegel, e concebendo o conceito de verdade em relação ao seu elemento, o falso, e o erro), de Bergson (com a reflexão sobre as ordens e a desordem), e Sorel (na questão ética, e do "bloco histórico"), entre outros. Gramsci sempre teve a capacidade de reapropriar dos autores lidos o que lhes parecia uma contribuição original, negando-Ihes o que parecia incompatível com afilosofia da práxis.
Essa característica "eclética" de Gramsci levou a querelas, a nosso juízo um tanto estéreis, de saber se ele era ou não marxista. Esssa questão foi levantada por muitos críticos, dentre os quais figura Norberto Bobbio,14 o qual se aproxima da tese de filiação gramsciana ao idealismo. A crítica a Bobbio aparece nos trabalhos de Carlos Nelson Coutinho.15
Uma outra leitura de Gramsci, que merece também aten¬ção, diz respeito à relação da filosofia da práxis com Lenin. Luciano Gruppi16 afirma que Gramsci está mais próximo de um continuador de Lenin que de Marx. Isso é verdade, em parte. Carlos Nelson Coutinho afirma textualmente:
"... não era possível, na época de Gramsci, renovar o marxismo sem estabelecer uma relação prioritária de con¬tinuidade/superação dialética com o patrimônio categorial de Lenin ..."

Daí, para a dedução do pensamento de Gramsci como um mero discípulo de Lenin, parece abuso. A esta questão voltare¬mos no último ensaio deste livro.
Progressivamente, até 1926, Gramsci vai assimilando a obra de Lenin, para, ao final dos Cadernos, indicar uma supera¬ção do mesmo, dialética, ou seja, negando muitas teses, conser¬vando outras.
Nesse processo, como nos faz ver Carlos Nelson Coutinho,17 devem ser recusadas, preliminarmente, duas posições unilaterais:

"1. aquela que afirma partir Gramsci diretamente de Marx, ou Sorel, ou Croce, construindo uma perspectiva teórica completamente distinta, até mesmo antagônica a Lenin;
2. a que reconhece o vínculo essencial de Gramsci e Lenin mas não admite que Gramsci foi além de Lenin."

Lenin guarda certa relação de continuidade perante Marx, como Gramsci em relação a Lenin. Todavia, essa continuidade não deve ser pensada em termos de fidelidade teórica ou coerên¬cia política absolutas. Gramsci foi influenciado sobremaneira por outros pensadores, como é o caso de Hegel e Croce. O Autor de o Estado e Revolução, ao liderar a Revolução Russa, influen¬ciou toda uma geração de comunistas, sobretudo na questão da ação política revolucionária, pois esta ocorria sem a previsão na obra de Marx. O pensador sardo preocupava-se com a construção de alternativa democrática para a Itália, sob condições históricas radicalmente distintas da Rússia tzarista.
Mas o que nos interessa não é situar a relação Gramsci/Lenin, mas algumas posições gramscianas atestadoras de seu afastamento do princípio da carruagem, ou seja, da influência positivista.
Gramsci apóia-se, como bem situa Marco Aurélio Noguei¬ra,18 em posições antipositivistas e anti-economicistas, opondo¬se ao reformismo e ao fatalismo, ou interpretação fatalista¬passiva, segundo Dtto Maria Carpeaux.19 Gramsci, como vere¬mos no item quatro a seguir, enfatizava a vontade e a ação política, resgatando o sujeito na produção da história.
Sabemos que o marxismo foi empobrecido com a II Inter¬nacional, de cunho positivista. Leandro Konder20 teve a coragem de afirmar que o marxismo-leninismo presente no senso comum desconhecia a dialética. Tarso Genro21 afirma que o marxismo¬leninismo é ótimo pseudônimo para stalinismo.
Com relação ao economicismo presente na II Internacio¬nal, Gramsci não o rejeita, devido à influência de Gentile. Este último já indicava que o essencial no pensamento de Marx não é o determinismo econômico, mas a filosofia da práxis, a práxis humana, o ator social como motor da história. As atitudes antipositivista e antievolucionista marcam o pensamento de Gramsci, embora com forte presença idealista (herdada do idea¬lismo ético de Kant e Fichte)22, e traços de voluntarismo, como veremos.
O marxismo visto como ciência, no sentido positivista de doutrina da neutralidade axiológica do saber, tem em Kautsky (Ética e Concepção Materialista da História, 1906) um exemplo de "natu¬ralismo materialista". Na verdade, no século XIX, na Itália, Enrico Ferri e Filipo Turati já anunciavam na obra Socialismo e Ciência Positiva: Darwin-Spencer-Marx os argumentos "científicos" do so¬cialismo dentro de suas premissas da "evolução humana".
Michael Löwy23 nos lembra que o positivismo funda-se em certo número de premissas:

"1. A Sociedade é regida por leis naturais, isto é, leis invariáveis, independentes da vontade e ação humana; na vida social reina uma harmonia natural.
2. A Sociedade pode, portanto, ser epistemologicamente assimilada pela natureza (o que classificaremos como 'na¬turalismo positivista') e ser estudada pelos mesmos méto¬dos, démarches e processos empregados pelas ciências da natureza.
3. As ciências da sociedade, assim como as da natureza, devem limitar-se à observação e à explicação causal dos fenômenos, de forma objetiva, neutra, livre de julgamen¬tos de valor ou ideologias, descartando previamente todas as prenoções e preconceitos."

Michael Löwy nos adverte sobre um fato importante: o postulado da neutralidade axiológica, que embasa o positivismo, ultrapassa-o, chegando ao campo da cultura socialista.
Assim, Gramsci faz de Marx e Lenin não doutrina estanque, mas fonte de pensamento. Também guarda razão Rouanet,24 quan¬do afirma não se tratar de relativização do conhecimento operada por Gramsci, "mas de proposta de um novo conceito de objetivida¬de, na tradição do ensinamento de Vico - verum ipsusfactum-, no sentido de que o homem conhece o real na exata medida em que este é histórico", e a este ponto voltaremos (no item cinco).
Gramsci afasta-se do princípio da carruagem com sua teoria marxista da ideologia. Parece menos próximo da definição de ideologia de Marx como "imáginário", falsa consciência (A Ideologia Alemã, 1846, e no Prefácio à Contribuição à Crítica da Economia Política, 1859). Encontram-se no 18 Brumário as reflexões mais ricas sobre ideologias e visões de mundo. É nesse sentido que Gramsci considera a ideologia como dominação, significando, precisamente, esfera conflitiva do poder. Nesse sentido, Carnoy25 afirma: "A hegemonia não é uma força coesiva. Ela é plena de contradições e sujeita ao conflito".
Daí guardar sentido o contraponto estabelecido por Rouanet entre Gramsci e Althusser. Como se sabe, Althusser sucumbiu ao princípio da carruagem ao pretender fazer do mar¬xismo ciência, chegando ao cúmulo de classificar o Marx mar¬xista e o Marx não marxista. Pois bem, Rouanet afirma a insufi¬ciência da concepção marxista de ideologia como imaginária, indicando a pertinência da outra definição de ideologia enquanto poder, inscrita no campo do político, e que deve ter resposta nesse plano. Gramsci insere-se nessa leitura de Marx, mais dialética, permitindo a compreensão da ideologia com seus pólos de dominação/emancipação, ou seja, possibilitando visualizar a ideologia além de seu momento negativo, de alienação (momen¬to heterônomo), mas enquanto processo contraditório, passível de negação positivadora de uma nova ordem. Nesse sentido é que Rouanet26 afirma: "A crítica da ideologia no sentido de Gramsci, implica, para o marxismo, a crítica de si mesmo, enquanto ideo¬logia histórica", sob o critério da objetividade histórica, não da objetividade científica.
Essa postura metodológica manifesta-se em várias passa¬gens dos Cadernos, onde há também referências a Weber, Durkheim, e mesmo a Freud. Nos próximos itens, extrairemos algumas delas, comprovadoras da criatividade e espírito não dogmático de Gramsci em relação ao marxismo oficial, deduzin¬do algumas lições para a sociologia do direito, precisamente.


3. CIÊNCIA E SENSO COMUM FORA DA TRADIÇÃO POSITIVISTA

Se é verdade que a noção de vanguarda leninista está presente em Gramsci, com mais ênfase quando este pensa o partido enquanto intelectual coletivo, parece ser em Marx, mais uma vez, que Gramsci busca inspiração para compreender a relação entre ciência e senso comum, de maneira a não assumir, na primeira, uma pressuposta objetividade tão cara ao positivismo, chegando ao ponto de desprezar o senso comum do mundo da vida. A influência do cientificismo do século XIX encontra-se presente em Marx, como em Weber, em Durkheim, e mesmo em Freud. Todavia, como observa Michael Lõwy, en¬contra-se também em Marx uma concepção dialética do progres¬so não teleológica, fechada e tendencialmente eurocêntrica.27 No Capital, Marx demonstra também sua leitura crítica da modemidade enquanto uma mão de via dupla, do progresso econômico e da calamidade social. É crítico, portanto, do "pro¬gresso", da razão e da ciência, afirmando ser freqüente o questio¬namento da ciência pelo senso comum, e que este adquire grande importância como lugar de difusão de princípios emancipatórios:

"O segredo da expressão de valor, a igualdade e a valida¬de de todos os trabalhos, porque e na medida que são trabalho humano em geral, só pode ser decifrado quando o conceito de igualdade humana já possuir a solidez de uma crença popular."28

No Caderno II, Gramsci expressa a inspiração na passa¬gem de Marx, acima descrita:

"Uma referência ao senso comum e à solidez de suas cren¬ças se encontra freqüentemente em Marx. Mas se trata de referência não à validade do conteúdo dessas crenças, mas precisamente à sua solidez formal e, portanto, à sua imperatividade quando produzem normas de conduta. Nas referências, aliás, está implícita a afirmação da necessidade de novas crenças populares, ou seja, de um novo senso comum e, portanto, de uma nova cultura e de uma nova filosofia que se enraízem na consciência popular com a mesma solidez e imperatividade das crenças tradicionais."29

Segundo Carnoy, ao mesmo tempo que Gramsci eleva o pensamento (consciência) a um lugar de preeminência no seio da filosofia da práxis, indicando o controle da consciência como área da luta política mais do que o terreno do controle das forças produtivas, atribui à filosofia da práxis outro campo esquecido¬o das crenças populares.30
É nesse sentido que Nicola Badaloni31 afirma:

"Gramsci distingue o 'senso comum' já solidificado, que é expressão de condições de fato, do 'novo senso comum', que é uma necessidade indiscutível, ligada ao emergir de novas condições."

Parece-nos plausível a hipótese de José Nun32 de que, com a III Tese sobre Feuerbach, Marx não conceptualiza a consciên¬cia de classe como questionamento radical da ordem burguesa, mas como síntese entre: a) teoria e prática; b) doxa e episteme; c) ciência e vida cotidiana.
Neste ponto, Gramsci, através de um de seus mestres, Sorel, absorve Vico. Sabemos que Vico responsabilizava a entronização iluminista da ciência no racionalismo de Descartes, olvidando o mundo da experiência, da prática, da ação social, presentes nos campos do senso comum, da prudência e da fanta¬sia, tão importantes para a compreensão da história.
Mas, afinal, como Gramsci define senso comum e qual a sua importância?
Nos Cadernos, Gramsci define o senso comum como a filosofia dos não filósofos, ou seja, como concepção do mundo absorvida de fonua acrítica. Aqui reside um caráter negativo do senso comum, distante da concepção de Vico. Ele apresentaria três atributos:

a) ser uma concepção desarticulada, incoerente, incon¬seqüente;
b) ser dogmático, pleno de certezas peremptórias;
c) ser estreitamente misoneísta e conservador, desconfiado de qualquer mudança.

Mas a compreensão de senso comum em Gramsci não esgota nesse plano negativo. Não sendo rígido e imóvel, enriquece-se com a ciência, com a filosofia que se infiltra nos costumes. O mundo da vida não sofre o impacto do sistema de forma heterônoma (coloniza¬ção sem possibilidades apropriativas para a mudança), e somente nos termos negativos, como se sistema e mundo da vida fossem duas realidades absolutamente separadas, e mais, se a diferenciação das esferas do instrumental e do ético-normativo pudesem ser realizadas de forma independente, fora da cultura.
É na filosofia da práxis que Gramsci aprofunda a sua compreensão do senso comum, a partir da identidade entre filo¬sofia, história e política. A afirmação de Gramsci, segundo o qual todos os homens são filósofos, explicita uma definição posi¬tiva para o senso comum, posto que há no mesmo um núcleo aproveitável, o bom senso, base para o novo senso comum, já elevado e enriquecido. Hegel já havia previsto que a religião e a moral, por mais que sejam "senso comum" ou "conhecimento imediato", estão condicionadas por todos os lados com o proces¬so de mediação que se chama desenvolvimento, educação.
Gramsci encontra-se marcado pela tradição iluminista de crença em uma razão de ordem superior, e pela tradição historicista, que devolve ao povo uma capacidade quase imanente rumo à liberdade. Essa "ambigüidade", como veremos, está presente nas poucas linhas que Gramsci dedica ao direito, e que permite pensar, paradoxalmente, um direito novo e a racionalidade jurídica de caráter progressista na especificidade de sua forma moderna (ver ensaio IV).
Decorre também desse marxismo historicista a não¬assunção da separação entre sujeito e objeto, entre senso comum e ciência, entre objetividade histórica e subjetividade cotidiana, e, repetimos, principalmente, entre filosofia e política.
Questionável, nesse sentido, a tese de Nun,33 segundo a qual, se mantida a identidade entre filosofia e política, constata¬se inevitavelmente a introdução ilícita do racionalismo na esfera da política e, retóricas à parte, cai-se na submissão a normas externas ditadas por elites, o que desemboca no plano do autori¬tário. Nun acredita que o marxismo, enquanto theoria, no sentido grego (como ação de ver em direção à emancipação, à liberdade), teria que ingressar no campo político como ideologia capaz de mediar a "filosofia superior" (para Gramsci, a filosofia da práxis) e os códigos lingüísticos da vida cotidiana, o senso comum.
A crítica a Nun pode ser estabelecida em dois pontos:

1. O marxismo não se autodesqualifica do sentido ilumi¬nista genuinamente grego citado por Nun. Aproveitando o pró¬prio Weber, que parece inspirar Nun naquela conclusão, temos que o estreitamento da relação entre filosofia e política é uma postulação legítima, tomada como uma possibilidade de sentido histórico, entre outras presentes no embate de forças, que tipifica a política (politeísmo de valores).
2. O marxismo, mesmo que não tenha mais a pretensão de verdade totalizante e totalizadora, recusa-se a ter o mesmo valor político de perspectivas niilistas de possibilidades históricas irra¬cionais indicativas de barbárie.

Essa aproximação entre filosofia e política, desta forma, não atesta a inscrição no terreno do irracionalismo, mas constitui condição de superação do mesmo, posto que devolveria à filoso¬fia o compromisso com a vida.
Mas o que tem a ver a luta por um novo direito com essas posições metódicas de Gramsci? Muito. Veremos no terceiro ensaio, sobre senso comum e outros consensos, a preocupação de Gramsci com o novo senso comum (oriunda de Peirce). Ele acreditava na possibilidade de transformação social construída a partir da ampliação de expectativas morais indicadas em princí¬pios jurídicos./Sua teoria da previsão, todavia, ficaria prisioneira do idealismo se não articulasse esse pressuposto caudatário da racionalidade normativa a outra crença (outra possibilidade): a da propagação dos príncipios jurídico-normativos no senso co¬mum.34 A eficácia de um discurso está condicionada à internalização do mesmo, e à sua propagação. Podemos tomar a crítica ao direito alternativo tanto como registro histórico de ex¬pectativas jurídicas, e também como prática social propagadora e reivindicativa de emancipação (como metalinguagem, e expressão do "bom senso"). Oportunidade também para a constituição de uma sociologia jurídica de (re)construção de suas bases teóricas e, por conseqüência, de ampliação do potencial mediador/transfor¬mador daquelas práticas.



4 O RESGATE DE UM NOVO VOLUNTARISMO ÉTICO

Bertrando Spaventa legou a Labriola a tradição de Hegel da consciência e da dialética da subjetividade. Labriola influen¬ciou diretamente Gramsci, através de Croce, que, como vimos, foi decisivo para a formação do seu pensamento.
Labriola (1843-1904) foi um marxista italiano de grande importância, influenciando os jovens Croce e Gentile. Afastado do PSI, Labriola não pode conter a dominância do marxismo positivista-evolucionista de Kautsky.
Carlos Nelson Coutinho, mais uma vez, nos ajuda a explici¬tar como o positivismo-marxista na Itália foi o responsável pelos descaminhos das interpretações aparentemente diversas no PSI (Partido Socialista Italiano), entre maximalistas e reformistas.35 Os maximalistas, numa ótica fatalista, esperando passivamente a hora "H" para a transformação social, considerada "natural", decorrente da evolução das contradições do capitalismo. O objetivo era a propaganda intransigente e radical, evitando-se qualquer compro¬misso. Como resultado, radicalismo retórico e impotência prática. Os reformistas, por sua vez, não percebiam que a àlternativa pelas reformas não constituem um movimento unívoco, mas dinâmico, contraditório, estando a correlação de forças sujeitas a alterações, ora em favor dos trabalhadores, ora da burguesia.
Gramsci percebeu os limites do reboquismo reformista, e da passividade dos maximalistas (para usar as expressões de Carlos Nelson Coutinho), visualizando sua complementaridade. Croce e Gentile36 vão ajudá-Io a denunciar e a superar esse dualismo entre os socialistas.
Os ensaios de Gentile (1899) influenciam o Gramsci juve¬nil, precisamente na crítica ao determinismo economicista da II Internacional e na crença numa filosofia da práxis, concepção segundo a qual é a vontade subjetiva, a práxis humana, e não a economia, o verdadeiro motor da história.
Ressaltamos, todavia, ainda estarem presentes nesse Gramsci, a marca do idealismo subjetivo e do voluntarismo. É indicativa a passagem do artigo A Revolução contra o Capital, 37 no qual o autor dos Cadernos exalta a revolução bolchevique, onde afirma que a vontade humana é plasnladora da realidade objetiva.
Ao mesmo tempo, também está presente em Gramsci a estratégia revolucionária, redefinida e atualizada, na medida em que ela é construída a partir da ação política presente, através de longa batalha crítica no terreno da cultura. No entanto, somente a partir de 1918 é que Gramsci começa a aprofundar como essas mediações podem ser construídas. Carlos Nelson Coutinho assina¬la que a política do tudo ou nada, que fazia Gramsci se aproximar dos maximalistas, cede lugar à política das conquistas parciais.38 Entendemos que isto marca o retomo do ator, no sentido de emer¬gência do sujeito contrutor das bases moleculares para da mudan¬ça. Cláudia Mancina39 coloca a questão nestes termos:

"Nos Cadernos, e em geral nos escritos subseqüentes à experiência revolucionária de Ordine Nuevo, Gramsci tra¬balha com a idéia de que a unidade real não é fruto linear das relações estruturais, mas antes o efeito de processos diversos, plurais, heterogêneos, suscetíveis de superposi¬ção, às vezes contraditórios entre si. Mas a unidade não está nas coisas, não se deduz das relações de força, é o resultado de uma ação subjetiva, de uma práxis. Portanto, é uma proposta de interpretação. Vence quem consegue dar a interpretação mais amplamente convincente, aquela que é capaz de uma releitura do mundo, de lhe dar uma nova descrição eficaz, que muda as consciências e suas imagens do mundo [...] Isso implica em primeiro plano a questão de quais e como se constituem os sujeitos do processo político. Não basta referir-se às classes. É preciso investigar os grupos [...] Estes grupos são tais porque têm uma identidade social, movimentam-se como sujeitos [...] A originalidade do marxismo de Gramsci está aqui: na ligação entre análise estrutural das classes e análise morfológica (e sociológica) dos grupos."

Gramsci vai, pouco a pouco, compreendendo que a vonta¬de revolucionária, a iniciativa do sujeito não se dá por uma tese abstrata presente no ambíguo conceito exterior e viajante de sujeito coletivo,40 mas respondendo à emergência concreta de novas subjetividades políticas e suas expressões jurídicas.41 O sujeito, enquanto ator socialmente organizado, pode fazer triun¬far seus ideais. Mas essa atitude resulta de mudanças de sentidos político-culturais das pessoas no interior de grupos sociais, redefinindo-os para a construção da possibilidade de mudança mesmo onde as condições objetivas parecem adversas, como era o caso da Rússia tzarista. Na verdade, trata-se da ampliação do campo da subjetividade já presente em Marx, de forma limitada ao campo do trabalho, para o campo mais amplo da cultura.42
Se é certo que na fase do Gramsci das experiências da democracia operária e dos conselhos de fábrica (1919/1920) ocorria aquilo que Coutinho avalia como um erro corporativista, por subestimar - como Gramsci reconheceu anos mais tarde – o papel do partido, há algo de positivo na concepção ordinovista de dominação proletária, posto que esta seria exercida por uma pluralidade de organizações (rede de instituições), consideradas como vontades de atores expressadas no colétivo institucional.
Gramsci jamais rompeu totalmente com a base de sua formação juvenil (Gentile/Sorel/Croce). Mas isso não significa que Gramsci coloca a subjetividade acima da objetividade, mas que situa a política acima da economia, redefinindo-as.
O espontaneísmo e o voluntarismo, que Gramsci resgata para o marxismo, nada tem a ver com ação individual e desorga¬nizada, distanciando-se também da coerção ilegítima. Segundo Cláudia Mancina,43 neste aspecto Gramsci e Trotsky guardam uma forte identidade, o convencimento de:

"...que a formação de uma nova cultura e de um modo de vida é um processo que deve se produzir a partir de baixo e de maneira 'molecular', mesmo se isso ocorre sob condi¬ções econômicas e sociais impostas pelo Estado com mé¬todos coercitivos [...] mas a transformação dos costumes e da moralidade deve se realizar nas consciências, pois ela não pode ser imposta."

Dentro de seu quadro de conceitos básicos o terreno das crises pode indicar desestruturação de um bloco no poder, estan¬do a redefinição e o futuro das mesmas nas mãos dos sujeitos políticos, organizados nos seus coletivos.
Eis uma passagem elucidativa, do próprio Gramsci:

"Voluntarismo? O termo nada significa, ou é usado no senti¬do do arbítrio. Vontade, marxisticamente, significa consciên¬cia do fim, o qual, por sua vez, significa noção exata da sua própria força e dos meios para a exprimir na ação. Significa, portanto, e em primeiro lugar, distinção, individuação da classe, vida política independente da outra classe ..."44

Com Gramsci, temos no marxismo não somente o retomo do sujeito - a melhor expressão talvez seja ator -, mas a busca da constituição do campo da política, abarcando inclusive aquilo que ele denominava de movimentos moleculares. Gramsci perce¬bia com acuidade as formas difusas de cristalização da ideologia dominante nas "formas de vida" quotidianas, a serem descons¬truídas. Antevia nessas transformações moleculares processos importantíssimos de erosão cultural, quebrando por dentro o monolitismo de dado sentido hegemônico e, desta forma, favore¬cendo as tentativas de mudança.45
Gramsci indica que a crise econômica não leva espontane¬amente à desagregação do bloco dominante. A desagregação éque depende da capacidade política da classe explorada em ace¬lerar "o processo de ruptura na intelectualidade; ruptura política e ideológica no interior daquilo que é um grupo social específico, pelas largas repercussões políticas determinadas por este fracionamento".46
Entretanto, também é verdade que Gramsci tem principal¬mente o partido como vontade coletiva transformadora, e do papel desempenhado pelos líderes.47 A idéia de plural extensivo a outros partidos aparece com Togliatti, com a tese da democracia progressiva. Entretanto, parece impossível o momento catártico, no qual o partido possa superar os corporativismos, sem uma prévia reconstrução do tecido institucional da democracia. As¬sim, aplicando Gramsci a ele mesmo, diríamos que a democracia pluralista não é incompatível com a radicalização de sua concep¬ção de processualidade presente na estratégia de transição ao socialismo. Indo mais além, a vida dos partidos deve estar permeada por movimentos sociais plurais.
Desta perspectiva, em seu artigo A Espontaneidade e Di¬reção Consciente, Gramsci insurge-se contra o fetichismo da espontaneidade, e somente aceita a vontade coletiva quando ex¬pressão de consciência operosa da necessidade histórica.48
Tal processo encontra-se ligado à exigência de novas eticidades, expressão de princípios jurídicos para a transforma¬ção. Gramsci pressupõe uma reforma intelectual e moral, que passa pela acirrada luta no plano das idéias. Ele parte não da classe-sujeito, universal e abstrata, em evolução natural rumo à liberdade, no sentido da dialética hegeliana do progresso linear, mas do campo interior de grupos socioprofissionais, numa estra¬tégia de longo alcance, sem previsão de fatos, mas de probabili¬dades. As ações dos intelectuais - cujas definições veremos oportunamente -, são vitais nesse processo, pois são agentes e protagonistas de funções similares a de um partido político.
Como vimos, mesmo não estando em Gramsci o desenvol¬vimento da tese do pluralismo socialista, dando razão a Togliatti,está colocada a possibilidade e a necessidade da pluralidade de partidos e de movimentos sociais como condição da democracia socialista, que não se limita aos marcos da democracia liberal, mas nela se inspira, redefinindo os seus sentidos. Nesse processo, o intelectual coletivo pode estar em vários lugares sociais, produ¬zindo uma cultura alternativa em face da cultura dominante. Merchior,49 nessa questão, sustenta que a posição de Gramsci fica a meio caminho entre a noção kautskiana dos intelectuais (portadores da ideologia revolucionária) e o antiintelectualismo de Sorel, já partilhado por Bordiga.
Michael Löwy,50 traçando um paralelo entre Gramsci e Lukács, afirma que ambos construíram suas perspectivas mar¬xistas passando "pela mediação de um hegelianismo antipositivista (Croce e Labriola) e de um voluntarismo ético¬romântico (Sorel e Bergson)".
A tese de Michael Löwy mostra que o romantismo não é necessariamente conservador e reacionário, e menciona Adorno e Lukács como exemplos do marxismo romântico. Vejamos: Gramsci, segundo Löwy, é herdeiro da tradição de Bergson (com seu postulado de um Estado-Ético), de Sorel (com seu antiliberalismo) e de Hegel (com sua dialética do sujeito/objeto, enfatizando sempre a importância do "fator subjetivo" na ação política).51

"No que se refere à filosofia da práxis, a unidade indispen¬sável entre teoria e práxis, o marxismo pode quebrar aqui¬lo que Lukács chamou de 'o dilema da impotência'; a dualidade entre o formalismo das leis puras e a ética das puras intenções."52

Nesse sentido, Leandro Konder nos ajuda a concluir:

"Constatando a gravidade da crise, Gramsci também indi¬cava a direção em que ela podia ser enfrentada, no plano filosófico: através de uma enérgica revalorização da capa¬cidade que os seres humanos possuem de inventar novos expedientes, de criar novas idéias, de se educarem e se reeducarem uns aos outros, de fazerem uma história dife¬rente daquela que vem sendo feita. 'Todo homem' - escre¬via ele - 'na medida em que é ativo, isto é, vivo, contribui para modificar o ambiente social em que se desenvolve para modificar determinados caracteres ou para conservar outros, quer dizer, tende a estabelecer normas, regras de vida e de conduta' ."53


5 UM HISTORICISMO NÃO HISTORICISTA: A FILOSOFIA DA PRÁXIS

O pensador Karl Popper afirmou que "o historicismo é um método miserável que não pode gerar frutos".54 Nada mais con¬seqüente que a posição de um autor ligado ao universo do neopositivismo e ao campo político basilar do neoliberalismo. Ocorre que sua crítica ao historicismo se dá no quadro de uma crítica ao historicismo romântico e conservador, precisamente à sua concepção de conhecimento das ciências naturais. 55
Michael Löwy56 constrói a sua crítica ao historicismo de forma mais pertinente, lembrando o seu ponto de convergência inexorável, o relativismo. Elenca ainda suas características:

"Todo fenômeno cultural, social ou político é histórico e não pode ser compreendido senão através da e na sua historicidade.
Existem diferenças fundamentais entre os fatos naturais e os fatos históricos e, conseqüentemente, entre as ciências que os estudam.
Não somente o objeto da pesquisa está imerso no fluxo da história, mas também o sujeito, o próprio pesquisador, sua perspectiva, seu método, seu ponto de vista."

Nesse sentido geral, o marxismo de Lukács, Korsch, Goldmann, Gramsci é uma expressão crítica que dá grande impor¬tância à historicidade, embora concebida dialeticamente, procu¬rando aplicar o materialismo histórico a si mesmo, não se adequan¬do, portanto, à crítica de Weber (princípio da carruagem).
No que se refere ao historicismo de Gramsci, ele indica, metodologicamente, um questionamento inovador em vários pla¬nos: um primeiro plano diz respeito à relação entre ideologia e ciência, justamente porque distingue conceitualmente dois traços da ideologia, ainda nas palavras de Löwy:

a) as elucubrações metafísicas; b) as ideologias historica¬mente orgânicas, afirmando que toda visão de mundo éhistórica, e que a ciência é categoria histórica, o que ex¬pressa sua rejeição total ao positivismo e à sociologia positivista.

Gramsci distancia-se do romantismo típico do historicis¬mo na sua origem alemã. Não se trata de uma rejeição do passado por princípio, o que não seria aceitável na análise dialética, pois a dissolução dos valores tradicionais, ocorridos com a moderniza¬ção industrial, apresenta tanto os sinais do progresso como do retrocesso, sendo reconhecida a clarividência dos historicistas conservadores quanto às conseqüências nocivas da sociedade capitalista nascente (a marginalização, o desemprego estrutural, a anomia da prostituição e do crime generalizados). Nesse aspec¬to, ser moderno, no sentido marxista, exige ser ao mesmo tempo revolucionário e conservador.57
Gramsci apropria-se do historicismo no que ele apresenta de superior, mesmo quando movimento historicamente conser¬vador (reação ao Iluminismo e à Revolução Francesa, de cunho preservacionista do antigo regime), mais precisamente, recusa a separação entre sujeito cognoscente e sujeito cognoscível, e não aceita a assunção da metodologia das ciências da natureza às ciências sociais. Na área jurídica, é conhecida a polêmica Savigny/ Thibaut sobre a codificação do direito e a tradição crítica gerada a partir da discussão sobre o monismo e o pluralismo jurídicos, que retomam sempre as teses de Hans Kelsen e Eugen Ehrlich.
O marxismo historicista de Gramsci não conduz ao relativismo típico dos niilistas pós-modernos. Eles são parte constituinte de sua filosofia da práxis, que admite ser ultrapassa¬da, quando da superação das contradições sociais que permita a passagem do mundo da necessidade ao mundo da liberdade, o que possibilitaria a ampliação do nível da objetividade (histórica, não científica, é sempre bom relembrar), condição de maior amplitude das conquistas no plano da subjetividade.
Hall, Lumley e McLennan58 resumem a problemática do historicismo gramsciano:

"... Se Gramsci continua sendo um 'historicista', então seu historicismo rompeu com aquilo que os estruturalistas de¬finiram como sendo a essência da problemática do histori¬cismo. E, portanto, um 'historicismo' com o qual os estru¬turalistas são obrigados a se conciliar - a levar em conta, e não simplesmente ignorar. Gramsci é o caso limite do "historicismo" para o marxismo estruturalista."

Em resumo, teríamos em Gramsci um ponto arquimediano entre o ideal de objetividade, embora distinto do modelo positivista clássico, do qual se aproximou Althusser ao tratar o marxismo como "ciência", e o ideal relativizante dos historicis¬tas, mas sem cair no relativismo absoluto, de caráter conservador e irracionalista.
Ora, a realidade não é uma fotografia social sem mediatizações teóricas, mas somente é racional por reconstrução mediatizadora, sem leis nos termos de causalidade, e sim de multicausalidade, resguardando-se a "lógica" dos "efeitos per¬versos". Nem, tampouco, a realidade é uma mera construção teórica, negando-se ao mundo qualquer possibilidade de intelecção racional, o que conduziria, no limite, à tese da negação de fatos e da própria existência da realidade.
Num aspecto a preocupação de Gramsci aproxima-se da de Weber:59 a recusa a toda forma de determinismo. Assim, Raymond Aron nos adverte contra toda pretensão de ter-se uma "ciência da história":

"...a política continuará a ser a arte das escolhas sem retomo em face das conjunturas imprevistas, segundo um conhecimento incompleto' (O ópio dos intelectuais). 'A recusa de todo determinismo que assimila o real ao racio¬nal não conduz a um relativismo negador de todo conheci¬mento ou de toda a verdade. O pensamento crítico se constrói dentro do campo do razoável, que limita o princí¬pio da causalidade sem o destruir' ."60

Neste ponto chegamos à questão ao marxismo gramsciano como filosofia da práxis, e à questão do conhecimento e da ação política com referência ao futuro, quando se coloca a temática da previsão. Gramsci, desde os escritos juvenis, argumenta que os processos de mudança social são previsíveis não como fatos ¬estes são imprevisíveis - mas somente enquanto afirmação de expectativas em face de princípios jurídicos, que são princípios também de ordem moral, na história. É nesse sentido que Gramsci analisa a Revolução Francesa e nos indica plenamente sua compreensão das racionalidades presentes na promessa mo¬derna e a força revolucionária de princípios jurídico-normativos:

"As ordens atuais foram suscitadas pela vontade de realizar totalmente um princípio jurídico. Os revolucionários de 1789 não previam a ordem capitalista. Queriam realizar os direitos do homem, queriam que fossem reconhecidos aos componentes da coletividade determinados direitos. Esses, depois da ruptura inicial da velha concha, foram se afirman¬do; foram se concretizando, e, transformados em forças operantes sobre os fatos, plasmaram tais fatos, caracteriza¬ram-nos, e disso resultou a civilização burguesa."61

Nicola Badaloni entende que "Gramsci empreendeu uma passagem do 'historicismo', enquanto teoria da caducidade das crenças para uma 'filosofia da práxis', entendida como instru¬mento de escolha, de decisão e de fixação de tais crenças".62 Acrescentando ainda: "O termo historicismo é um débil substitu¬to para filosofia da práxis". E é nesse sentido que afirma:

"Decerto, o 'historicismo' ajudou Gramsci, dando-lhe a idéia da superação e do desenvolvimento das idéias filosó¬ficas. Numa sua acepção mais ligada à 'tradição', permi¬tiu-lhe recusar o 'direito de natureza' que se encontrava em Sorel e que era por ele identificado com o autoritaris¬mo repetitivo da economia e, por conseguinte, com o exercício de uma violência. A tradição do 'historicismo' lhe permitiu, além disso, recuperar esse conceito do direito como exigência de justiça sentida pelas massas".63














































ENSAIO II

GUERRA DE POSIÇÃO E NOVAS
JURIDICIDADES



























"Porque si algún pensamiento,formalmente, pretende
evitar o dogmatismo, ese es el pensamiento de Gramsci."
Hobsbawm


Sumário

1. Observações preliminares
2. Da atualidade de Gramsci
3. Delimitando o ponto de partida
4. Os operadores jurídicos alternativos enquanto intelectuais
5. Uma tipologia para práticas jurídicas orgânicas
5.1. A legalidade sonegada
5.2. A legalidade relida
5.3. A legalidade negada























































1 OBSERVAÇÕES PRELIMI NARES


Neste segundo ensaio pretendemos levantar, principal¬mente para o público dos juristas, a hipótese da pertinência e urgência da guerra de posição nas instituições jurídicas como estratégia possível, inclusive, no interior do Estado.
A perspectiva de Gramsci, nos aspectos metodológicos resenhados no ensaio precedente, embasa nosso propósito de trabalhar uma sociologia do direito filiada ao modelo do conflito. Essa filiação nos parece fundamental para uma compreensão da profunda crise da racional idade jurídica. Tal crise é devida a muitos fatores de ordem macrossocial, como o projeto neolibe¬ral, excludente e antidemocrático, mas guarda também relação com a concepção de direito dominante entre os profissionais do direito, conservadora e positivista. Tal concepção instrui o mundo das práticas jurídicas, e é a base do senso comum do direito. A mudança desse quadro é uma possibilidade e Gramsci pode ser útil na sua redefinição.
Devemos ressaltar que a busca de alternativas para um direito novo traz à tona a problemática do direito moderno, cujo balanço passa pelos diagnósticos de uma crise mais profunda, a da cultura ocidental no final do século XX. Comprendê-la abrirá caminhos para investigar a especificidade e a complexidade do direito em países de modernidade tardia.1
Com efeito, os quatro eixos metodológicos de Gramsci, apontados no primeiro ensaio, introduzem o leitor a uma pers¬pectiva de sociologia do direito crítica. Tais eixos já se encon¬tram presentes no horizonte de reflexão e de ação dos operadores jurídicos, descortinando-se enquanto possibilidade para os ope¬radores jurídicos envolvidos com o projeto democrático. Esse projeto é processo social, no qual os agentes da mudança traba¬lham em dois sentidos: o de desconstrução do velho, e o de construção do novo direito. Todavia, a negação do arcaico e do retrógado não implica numa negação cega, incapaz de absorver o que de positivo possa contar o antigo.
Sabemos que o direito moderno não se confunde necessa¬riamente com razão instrumental. Tal distinção (a ser desenvol¬vida no ensaio IV) permite empreender uma redefinição dialética entre a lei, no sentido moderno, e as leis positivadas historica¬mente, em dada formação social. A crise de hegemonia do bloco histórico (neoliberal) abre enormes fissuras na instância jurídica e na cultura liberal, provocando a reação de cidadãos e juristas progressistas preocupados em superar o cada vez mais flagrante divórcio entre o o jus conditum (direito estabelecido) e o jus condentum (direito a estabelecer-se).
Assim, quando procuramos pensar as novas juridicidades, o fazemos partindo dos pressupostos já enunciados (primeiro ensaio), visando elaborar estratégias de reconstrução institucional do direito moderno. Recordemos esses pressupostos que justificam a opção conceitual pelo autor dos Cadernos do Cárcere: o antipositivismo, a aproximação da ciência e do senso comum, a retomada da vontade e do sujeito protagonista de mudanças, e a perspectiva de seu histori¬cismo particular - a filosofia da práxis - como fonte renovadora, pois reorientadora da relação sujeito/objeto.
Do nosso ponto de vista, se a sociologia jurídica circuns¬creve-se, prioritariamente, à compreensão de fatores de raciona¬lização do direito, não devendo ser, desta forma, normativa a priori (pois não é esta a finalidade primeira da ciência),2 tampouco parece dever se limitar ao plano acadêmico, dela se exigindo um olhar consciente para com os seus efeitos práticos (para com os usos da ciência). Enquanto conhecimento voltado para a ação, anteabre espaços políticos à própria redefinição dos sentidos das práticas dos operadores jurídicos, podendo, desta forma, colaborar para a reconstrução da racionalidade jurídica em dois sentidos básicos e complementares:

1. O da atualização jurídica, definida nos termos de busca de maior efetividade de princípios jurídicos normativos no plano quotidiano das práticas sociojurídicas. Essa atualização implica numa dinâmica de invenção do jurídico, compatibilizando, na medida do possível, racionalização e racionalidade, racionalidade material e racionalidade formal. Essa compatibi¬lidade é precisa, partindo do ideal normativo e abstrato caracterizador dos princípios jurídicos modernos, instruindo prá¬ticas constitutivas de sentidos para um novo senso comum, como veremos no terceiro ensaio.3
2. O de maior formalização do direito, a começar pela defesa do garantismo jurídico,4 o que pressupõe uma compreen¬são não instrumeptal de democracia e do direito, tema do sexto ensaio. Continuar afirmando, e de forma genérica, o caráter burguês do direito moderno, não resolve a questão da redefinição do mesmo, ao contrário, toma-se fator complicador, se conside¬rada a conjuntura das políticas neoliberais do "estado mínimo".

O desconhecimento dos sentidos dessa (re)construção jurí¬dica tem sido um grave erro teórico, e uma ingenuidade política, devida a motivações variadas, entre elas, e no campo progressis¬ta, a ainda dominante presença do marxismo de caráter vulgar, ou ortodoxo, impeditivo de uma leitura do rico pensamento liberal, a começar por Weber, o maior de todos os clássicos da sociologia jurídica. Tal autor é hoje cada vez mais resgatado e valorizado por insuspeitos marxistas.5
Resulta daí merecer grande atenção a problemática da crítica à racionalidade jurídica, em especial à tese do caráter "instrumental" da mesma - do nosso ponto de vista pouco plausível - , quando construída tendo por base uma pretensa racionalidade emancipatória, atribuída por imanência aos "sujeitos coletivos", ou, o que é mais questionável, aos "movimentos populares" de caráter comunitário.6
Ademais, podemos encerrar esta introdução ao segundo ensaio com outra hipótese, que será desenvolvida no quarto ensaio, e diz respeito às diferentes experiências históricas indicativas das metamorfoses da dogmática jurídica:7 a racionalidade técnica não é, necessariamente, antiemancipatória. Nos países periféricos do Sul, de frágil tradição democrática, e hoje sob o impacto das políticas neoliberais, a defesa do estado de direito atesta urgência e progresso. Esse mínimo de racional idade jurídica pode ser revolu¬cionário para a luta contra a barbárie.
A construção democrática pressupõe o movimento de artesania cultural-institucional. Movimento, como vimos, de nega¬ção do arcaico, do conservador e do pré-moderno, e de afirmação do progresso, do novo e do moderno. Fredric Jameson nos lembra que "o capitalismo nos legou o melhor e o pior do que sucedeu à espécie humana", com sua hipótese emprestada de Marx, no Manifesto.8


2 DA ATUALIDADE DE GRAMSCI

Gramsci está muito atual, a julgar pelos dados acadêmi¬cos: para cada três teses defendidas, aproximadamente uma faz referência ao pensador sardo (1891-1937).9 Ele "provocou" , pela riqueza e complexidade de suas idéias, fecundos diálogos entre várias áreas das ciências humanas. Mas Gramsci está na moda também fora da academia, sendo reivindicado intensamente (mais por apelo de autoridade10 que por apropriação refletida) no espaço político-partidário.11 Já se pode, sem exagero, indicar a obra gramsciana como clássica na teoria política.
Com efeito, se todo "universal" admite mais de uma leitu¬ra, parodiando Sartre, quando este se refere aos clássicos, Gramsci é dotado de universalidade.12 A rigor, Gramsci admite muitas interpretações no campo das esquerdas, com ricas contri¬buições, mas também leituras de ocasião,13 entre elas algumas gravadas de ecumenismo com conseqüências exegéticas dogmáticas.14 Também ocorre com Gramsci o que se passou com o pensamento de Marx, cuja teoria sofreu e ainda sofre "apropri¬ação" do pensamento político conservador. Estas observações somente têm sentido para registrar a necessidade de ler Gramsci.
Somos partidários, entretanto, de que o pensamento de Gramsci deve sofrer o impacto do acerto de contas com o de Marx,15 empreendido de maneira mais dinâmica após a queda do Muro de Berlim. O marxismo, que é parte do legado cultural ocidental, talvez agora tenha adquirido maior eficácia crítica, pois liberado em grande parte do stalinismo. A julgar por certa relativação e tolerância teórico-política presente nas discussões internacionais, vislumbra-se o crescimento do campo crítico para análises do que está realmente mais vivo do que nunca em Marx, e o que se encontra definitivamente ultrapassado.
Devemos, com relação ao filósofo da práxis, levar em consideração as palavras de Leandro Konder: "não devemos nos iludir quanto às limitações do grande teórico italiano". 16 Em outras palavras, o arsenal teórico gramsciano deve ser visitado de forma crítica.O que parece certo é que se trata de um autor privilegiado para a análise social. Sua categoria da modernidade está ligada à liberdade, projetando-se muito além da sombra do capitalismo.17 Seu aporte conceitual pode ser utilizado, inclusi¬ve, para a compreensão da erosão dos socialismos reais. Gramsci revela-se cada vez mais apropriado para a compreensão da precá¬ria modernidade periférica.18
Buscamos neste texto: a) resgatar alguns conceitos gerais básicos, refletindo-os para a formação social brasileira, desde já considerada como uma sociedade moderna; b) esboçar os traços principais da instância jurídica e, dentro dela, o lugar dos opera¬dores jurídicos compreendidos, definidos conceitualmente como intelectuais. Esses dois objetivos permitirão traçar o processo de construção de novas bases de juridicidade (direito alternativo e uso alternativo do direito, como veremos), sob o ponto de vista democrático-socialista.
Ressaltamos que o aporte teórico-político proposto por Gramsci, tendo sido objeto de intensa hermenêutica, como vi¬mos, ultrapassa os limites objetivados pelo seu próprio autor. Em outras palavras, a obra gramsciana sujeita-se, com o passar do tempo, ao processo dialético de atualização (superação/conserva¬ção). Meio século após sua morte, Gramsci é relido, contextuali¬zado, negado e renovado. Quanto às ambigüidades, aproveita¬mos Goethe, quando este lembra que elas são típicas dos perío¬dos estruturalmente ambíguos, e que a ambigüidade revela o sinal de obras com dinâmica e futuro.
Desta forma, pouco importa discutir se Gramsci era ou não marxista ou historicista,19 discussão um tanto estéril. Tam¬bém não parece ser o nó górdio do pensamento gramsciano saber se no fundo de sua concepção não está um Lenin disfarçado, não sendo a guerra de posição nada mais que uma tática para a estratégia da guerra de movimento, e não é gratuita a expressão um pouco corrente Gramsci, o Lenin do Ocidente.20 O que nos parece fundamental é indagar sobre a estratégia geral de câmbio social concebida por Gramsci, aceitando-a enquanto proces¬sualidade, dentro da qual a instância jurídica, - aqui compreendi¬da como conjunto de operadores jurídicos e instituições jurídico¬políticas -, desempenha papel não negligenciável nas lutas cons¬trutivas de democracia. A instância jurídica reproduz o capital, mas é, principalmente, co-constituinte de relações socioculturais mais amplas.



3 DELIMITANDO O PONTO DE PARTIDA

Alguns pressupostos para a nossa reflexão sobre Gramsci e o direito:

1. O terreno da cultura constitui-se como locus privilegiado para o pensamento e deflagração de ações, na luta política por controle e/ou negação do poder estabelecido (seja ele exercido em nome de um projeto democrático, ou de um sistema autoritário).
A conceptualização gramsciana, na medida em que pode ser útil para a análise das mudanças nos ex-socialismos estatizantes do Leste Europeu, ultrapassa os limites da crítica ao modo de produ¬ção capitalista. Ajuda-nos a entender como se processa a erosão dos liames sociais, explicitando crises de socialização e legitimida¬de. Vários de seus conceitos encontram-se universalizados, entre os quais os de hegemonia e o de crise orgânica.
2. Hoje, parecem insustentáveis as teses jacobinas/ sorelianas de Lenin e Stálin para a conquista/manutenção do poder. As condições da Rússia tzarista (miséria generalizada, prostitituição moral e espiritual) possibilitaram o sucesso imedi¬ato da estratégia de guerra de movimento, mas não conduziu a avanços institucionais afirmativos da democracia. Não constitui, portanto, a melhor hipótese para a estratégia de mudanças nas sociedades modernas. As sociedades "ocidentais", por serem marcadas pela complexidade das relações socioculturais (casamatas da sociedade civil), exigem outras concepções para a construção das possibilidades de mudança. As sociedades depen¬dentes e periféricas, mesmo marcadas pelos sinais dos arcaismos tradicionais, apresentam os traços gerais de sociedades industri¬ais modernas. Malgrado os seus enclaves, o Brasil e, de um modo geral, a América Latina apresentam a dominância do moderno,21 pois integrados na globalização política e econômica em curso.

O corolário da tese acima exposta tem sido a assunção da superação da dicotomia reforma/revolução, passando-se a ter sen¬tido a expressão, antes inaceitável, rejormismo-revolucionário.22 A herança da III Internacional, a intolerância para com teóricos "reformistas" (como Kautsky e Bernstein), o desprezo para com os "socialistas utópicos"; a visão partidária e sindical militarizada de Lenin (exacerbada com o terror imposto por Stálin), o determinismo naturalista encontrado no próprio M arx (com a reco¬nhecida falta de perspectiva antropológica23) e sua a visão restrita de democracia (burguesa-representativa), entre outros fatores, aju¬daram a tornar excludentes os termos do binômio supracitado.
Carlos Nelson Coutinho cunhou a provocante expressão já mencionada, rejormismo-revolucionário, para designar o caráter pro¬cessual da estratégia revolucionária. Tal processualidade reporta-se àcategoria de totalidade, nitidamente superior a conceitos de fragilidade teórica evidente como os de "superestrutura e infra-estrutura", em grande medida desgastados com as análises estruturalistas de Althusser e de seus seguidores. O conceito bloco histórico, "elo" mediativo entre os níveis da infraestrutura e da superestrutura, tem na "superestrutura" o espaço na "sociedade política".
Nesse particular, há grande parte de razão em algumas conclusões da análise pós-moderna (a qual não nos filiamos por várias razões)24 ao afirmar a perda de sentido das polarizações dicotômicas acerca do projeto de modernidade (esgotado para os pós-modernos e inacabado para Habermas),25 ou dos princípios organizativos presentes nas várias racionalidades que informam a modernidade.26 Todavia, a expressão reformismo-revolucioná¬rio é extremamente oportuna e rica para a artesania dos canais institucionais de mediação social, base e expressão de democra¬cia. Esta passa a ser visualizada enquanto método e projeto, projeto-fim, e não projeto-meio.
Sob essa ótica, aceitamos como válida a teoria do conflito de Gramsci no que tange à estratégia revolucionária, qual seja, a da realização da possibilidade histórica da guerra de posição. Isso signi¬fica a legitimidade da busca de ampliação de espaços consensuais, articulando-os a um projeto social com outras bases hegemônicas. Tal processo social se dá na luta pela direção da sociedade, e em vários fronts, antes da conquista e dominação geral do aparato do Estado.
Ocorre que tal estratégia é complexa, compreendendo inú¬meros níveis de articulação de lutas políticas distintas. Ela envol¬ve trabalhadores diferenciados: os urbanos-industriais, os rurais, o pessoal do setor de serviços. Tal estratégia aprofunda-se num movimento do particular para o geral, ou seja, do interior de dado grupo sócio-profisisional para pautas de luta política mais ampla. Nesse sentido, tem razão Mancina ao afirmar que:

"A construção da hegemonia - por parte de uma força política que tem evidentemente raízes na estrutura de clas¬ses, mas não se move no terreno do conflito fundamental entre as classes e sim naquele morfológico dos conflitos entre os diferentes grupos."27



4 OS OPERADORES JURíDICOS ALTERNATIVOS ENQUANTO INTELECTUAIS

Partimos da tipologia dos intelectuais proposta por Gramsci, pois evita um erro comum que é a definição do intelec¬tual nos parâmetros clássicos: o erudito, dotado de saber enci¬clopédico, restrito ao círculo das elites. A escolha de Gramsci épela identificação funcional dos intelectuais. Todos os homens são intelectuais mais nem todos desempenham a função de inte¬lectuais. Importa para ele visualizar os intelectuais como grupo autônomo e independente, ou cada grupo social com seus intelec¬tuais especializados. Importa também afastar uma compreensão mecanicista da função social dos intelectuais. Ela é complexa e conflitiva, pois os intelectuais concebem-se como autônomos nas suas atividades técnicas e sociais.28
Pois bem, os operadores jurídicos, magistrados, advoga¬dos, procuradores, auditores, fiscais, promotores de justiça, assis¬tentes jurídicos, o pessoal da administração da justiça, todos, po¬dem ser pensados como intelectuais no sentido gramsciano. Admi¬tida que a compreensão política dos aparelhos de estado nos mol¬des althusserianos é de menor alcance que a de Gramsci (relido por Poulantzas, como veremos, precisamente com sua (re)definição de Estado (teoria ampliada do Estado), amplia-se sobremaneira o campo de atuação para os operadores jurídicos comprometidos com a construção de um novo bloco histórico, popular. É neste sentido que Biagio de Giovanni afirma que "Gramsci põe no centro dos Cadernos a idéia da transição como processo".29
Decorre desse pressuposto teórico a extensão do conceito de guerra de posição. Não podemos aceitar, nesse sentido, a compreensão de Perry Anderson, segundo o qual o "desvio teóri¬co" de Gramsci seria devido ao fato de ele ter relegado a um segundo plano a "guerra de movimento", provendo a "guerra de posição a um papel final e decisivo na luta entre o trabalho e o capital."30 Isso não significa a renúncia incondicional à violência. Por inspiração de Gramsci podemos ampliar o conceito de guerra de movimento, posto que ele mesmo considerava a greve como exemplo daquela estratégia. Hoje, as greves ganharam um cará¬ter cada vez mais legalizado. O melhor exemplo de guerra de movimento na América Latina talvez possa ser detectado nas ocupações de terras.
Gostaríamos de apontar mais uma questão. A guerra de movimento, por exemplo, perpetrada pelos trabalhadores sem terra, não é portadora de um projeto social global por si só, nem tampouco abre mão da frente política institucional, parlamentar e sindical. Indica um movimento importante da política, onde os canais legais de luta encontram-se bloqueados, e não abdica de outras lutas sociais tipicamente marcadas pela estratégia da guer¬ra de posição.
Nesse sentido é que acreditamos na ampliação do conceito de guerra de posição que, na falta de melhor nome, chamaremos de guerra de posição ampliada. A atuação dos operadores jurídi¬cos pode se dar tanto na sociedade civil como na sociedade política. Para explicitar essa hipótese, algumas observações teó¬ricas fazem-se necessárias.
Procede a afirmação de Bobbio,31 segundo a qual o concei¬to central no aporte teórico de Gramsci seja o de sociedade civil. Gramsci leu Hegel de uma maneira diferente de Marx, cada um retirando do autor da Fenomenologia do Espírito o que lhes parecia ser a essência da sociedade civil. Enquanto Marx toma como centralidade ontológico-genética da sociedade civil a base econômica, para Gramsci a sociedade civil significa o momento político-superestrutural. Daí a afirmar que Gramsci proporia uma teoria social "idealista" parece equívoco de Bobbio.32 Para Gramsci, afinal, o "conceito de sociedade civil é o meio privile¬giado através do qual Gramsci enriquece com novas determina¬ções, a teoria marxista do Estado".33
Gramsci foi superando Marx e Lenin, visualizando o Esta¬do já não mais como sede dos aparelhos repressivos -, ao reco¬nhecer nos mesmos as conseqüências da socialização da política. Mas a exegese fiel dos Cadernos centraliza a luta de classes nas superestruturas, tem na sociedade civil o locus privilegiado de construção hegemônica. Gramsci ultrapassou a compreensão marxista tradicional, ao conceber a sociedade civil como o lugar eminentemente propício às lutas por outros consensos, sendo a sociedade política (aparelhos jurídicos-estatais) dotada de menor potencial transformativo. Essa concepção gramsciana decorria de sua pouca compreensão do direito (a julgar pelas raras pági¬nas que lhe dedica nos Cadernos). Mas há vários posicionamen¬tos sobre o direito nos Cadernos. Ao lado de um Gramsci positivista (que reduz o direito à lei) existe um Gramsci jusnatu¬ralista (que apreende ajuridicidade fora do Estado). A concep¬ção que nega o Estado e o direito (visão restrita), mesmo supera¬da no próprio Gramsci pela teoria do Estado ampliado (visão que reconhece os seus aspectos positivos), ainda é insuficiente,34 e deve ser pensada a partir de das conseqüências de suas análises teóricas sobre o direito.
Ora, se o Estado deve ser compreendido enquanto relação entre sociedade política e sociedade civil, entre estado-coerção e aparelhos privados de hegemonia, Gramsci pode e deve ser relido a partir de uma concepção dialética (unidade na diversida¬de), ampliando a compreensão inicial. Precisamente, a idéia de que a guerra de posição é exclusiva das instituições da sociedade civil, e que a coerção é o terreno eminentemente do Estado (sentido restrito). Mas essa dificuldade teórica não decorre so¬mente do fato de Gramsci privilegiar o momento superestrutural da sociedade civil-, ela resulta também da ausência de clareza na sua concepção de direito (ou de instância jurídica). A esse ponto voltaremos, após uma breve reflexão sobre as dicotomias: socie¬dade política/sociedade civil, coerção/consenso.
As fronteiras entre espaços do consenso e da coerção são frágeis. Podemos pensá-Ias em termos de dominância, mas não em termos exclusivos. Observamos a ação do Estado autoritário, por exemplo, o pós-64 no Brasil, inaugurado via golpe militar. Os aparelhos repressivos foram o fator fundamental da "nova ordem". Mas não bastaram as Forças Armadas e as polícias Civil e Militar para a reprodução do status quo. Ao lado do continuado e planejado desmonte da esquerda organizada (partidária, sindi¬cal, clandestina) assistimos à verdadeira produção de consenso a partir do Estado. Refiro-me à ideologia da segurança nacional35 e sua difusão na sociedade civil. O movimento no sentido contrá¬rio também se verificou, quando, no seio da sociedade civil, empresários - principalmente em São Paulo - criaram comandos paramilitares para combater o demônio comunista, exemplo de estranho consenso prussiano.
Assim sendo, se guerra de posição significa busca de hegemonia, e se esta se expressa como contra-hegemonia, a luta por novas superestruturas político-jurídicas é a condição para uma nova sociedade. Hegemonia como revolução antipassiva, base para a construção de democracia real.
Quando Gramsci afirma que "o direito é o aspecto repres¬sivo e negativo de toda atividade positiva, civilizadora, empreen¬dida pelo Estado,"36 demonstra uma concepção estreita de poder, inferior à sua concepção de Estado como aparelho hegemônico (estado no sentido lato). Mas o conceito de estado ampliado não autoriza a ver em Gramsci um entusiasta da possibilidade de "guerra de posição" na sociedade política. Na parte que toca ao jurídico, retomaremos essa questão.
No Brasil, um dos autores que mais procurou entender o direito em Gramsci é o liberal Oliveiros S. Ferreira.37 Ele afirma ser difícil ter-se uma exata noção de como Gramsci concebia o direito. Ao mesmo tempo que enfatizava o caráter negativo, admitia a função pedagógica do direito. Ao mesmo tempo em que se refelia aos técnicos do direito como zonas de indiferença, propõe a construção de uma concepção do direito essencialmente inovadora. Ao mesmo tempo que parece aderir à teoria do reco¬nhecimento, próximo de Weber, ou seja, aceitando que o direito estatal tem asseguradas sua vigência e validade por ter sido promulgado por instâncias reconhecidas como legítimas pelas classes subalternas, que a essa condição se submetem,38 também manifesta sua adesão ao marxismo, o que não o faz renegar in totum a idéia de direito natural, "sedutora fonte do direito popu¬lar, isto é, das classes subalternas".39
Como vemos, estão presentes em Gramsci duas concep¬ções de direito: uma concepção negativa (de base positivista) do direito, e uma concepção positiva (de base jusnaturalista).
Sem entrar na questão (antiga), que reporta ao binômio lei/direito, coração mesmo da história da hermenêutica jurídica,40 podemos afirmar que é um neo-gramsciano, Poulantzas, que vai ampliar e enriquecer a estratégia de câmbio proposta por Gramsci, anteabrindo uma possibilidade para pensar a relação entre leis instituídas e direitos a serem, institucionalizados. Preci¬samente, na medida em que o autor de Poder, Estado e Socialis¬mo41 define o Estado como condensação material de uma corre¬lação de forças entre classes e frações de classes (mesmo que assimétrica, como na periferia capitalista), admite a "guerra de posições" também no campo do Estado (sociedade política, sen¬tido restrito). Trata-se de uma superação/enriquecimento de Gramsci, ampliando o conceito de hegemonia. Os operadores jurídicos, no seio do Estado, aproveitam essa tese.
Assim, é possível, mesmo porque a prática já o tem de¬monstrado, de fato, a guerra de posição dentro das instituições jurídicas "no Estado"(sentito restrito, de sociedade política).
Tal estratégia diz respeito, bem entendido, aos operadores jurídicos comprometidos com o projeto de negação do bloco histórico dominante e com a construção de uma alternativa de¬mocrática, visto que estes se enquadram na conceptualização de intelectuais orgânicos construída por Gramsci.42
Ocorre, então, a necessidade de visualizar onde se encon¬tram esses intelectuais, e quais os seus potenciais transformativos. Como vimos no início deste ensaio, e aprofundaremos no próximo (terceiro ensaio), a estratégia é dupla: a) por um lado, há que se efetivar a desconstrução de paradigmas inspiradores de práticas conservadoras; b) por outro, há que se construir novos modelos para reger novas práticas de cunho emancipatório.
Assim sendo, repetimos, os operadores jurídicos engajados com este novo projeto social também têm no Estado (sociedade política) um lugar de lutas por hegemonia, ao lado das lutas na sociedade civil. A ampliação de espaços consensuais para o proje¬to democrático, da classe trabalhadora, é trabalho cultural.
Em outras palavras, a emergência e/ou realização de juridicidades, novas e velhas, no Estado e fora dele, dão-se no marco das "regras do jogo", portanto, no terreno da legalidade. Não se limitam, no entanto, ao plano formal, mas estendem ao da real efetividade das normas, já reconhecidas e sonegadas pelo poder político vigente.43 Tal processualidade admite o pluralis¬mo jurídico, quando expressão e condição de progresso, recepcionado na legalidade estatal, o que atesta a racionalização progressiva no sentido de racionalidade jurídico-normativa her¬dada da Ilustração. Não se trata, tão-somente, de lutas por dentro do direito estabelecido (o jus conditum sonegado), mas de reco¬nhecimento de direitos novos, ainda não reconhecidos nas leis positivadas, como é o caso dos movimentos dos "sem-teto", dos "sem-terra", entre outros (o jus condentum).
Essas situações fáticas poderão ser melhor visualizadas, ainda que de forma preliminar, na tipologia que se segue no item cinco.


5 UMA TIPOLOGIA PARA PRÁTICAS JURÍDICAS ORGÂNICAS

Devemos fazer referência à distinção entre direito alterna¬tivo e uso alternativo do direito. Este último é revelador das práticas judiciais circunscritas a procedimentos hermeneuticos inovadores, embora não restrito à prestação jurisdicional (deci¬são de magistrados alternativos). O direito alternativo, contraria¬mente ao uso alternativo do direito, não configura uma prática quotidiana dos juristas no plano da interpretação das normas jurídicas, emergindo como demanda da sociedade civil organiza¬da, nas universidades, nos movimentos sociais (tradicionais e novos), pugnando por realização do que Gramsci denominava de máximas jurídicas, na legalidade existente.
Em termos meramente esquemáticos, temos para o caso brasileiro três tipos de racionalização do direito, (re)definidores do direito positivo. Enquanto tipos-ideais não são encontrados em estado puro na realidade, mas em intersecção, ou em comple¬mentação, ou por vezes em oposição. Compreendê-Ios de forma relacional nos parece a melhor maneira de visualizar o direito positivo diante da herança normativa da Ilustração que é o direito moderno. O caráter mais próximo, ou mais distante, do consensos possí¬veis para guerra de posição na instância jurídica, ampliando o que pioneiramente é tese de Clemerson Merlin Cleve, no seu já clássico O Direito e os Direitos:44

"Do ponto de vista teórico-político, a expressão que serve de título tem o sentido de, reconhecendo a pretensão ao monopólio da produção jurídica pelo Estado moderno, abrir caminho à absorção, pela análise jurídica, das esferas política e histórica, possibilitando a emergência de um saber instituinte, pronto a promover a flgração dos direitos (no plural), capacitados a devolver aos homens sua condi¬ção de humanidade roubada, ou seja, sua libertação rumo à verdadeira igualdade."


5.1 A legalidade sonegada

A legalidade sonegada é o plano mais imediato e impor¬tante, qual seja, o da exigência de efetividade das normas jurídi¬cas já inscritas na legalidade estatal. Um ponto incial da luta nesse nível é a cobrança reiterada, por parte dos profissionais do direito e dos coletivos que os representam, de realização de princípios maiores recepcionados na Constituição.
Em termos estritamente técnicos, é enorme o conjupto de dispositivos constitucionais de teor altamente progressita, mas ainda sem eficácia social (efetividade).
A Carta Magna, neste primeiro plano, é tomada como um norte hermenêutico em consonância com uma Teoria Ge¬ral do Direito Constitucional de conteúdo ilustrado.45 Assim éque na Alemanha discute-se um direito constitucional supra¬constitucional.46
Entretanto, não se trata de um plano constitucional auto¬suficiente, mas de um horizonte reestruturativo e de efetividade para o sistema normativo infraconstitucional. Não é exagero afirmarmos que uma das variáveis que permitem comprender a obstaculização da efetividade do sistema jurídico está na conju¬gação de duas práticas jurídicas complementares: por um lado, um Supremo Tribunal Federal conservador, quando se trata de decidir sobre as grandes questões de repercussão nacional; por outro, um Poder Judiciário de primeiro grau com decisões domi¬nantemente marcadas pela falta de coragem e criatividade, em termos hermenêuticos.
Dois fatos de conjuntura política dão ênfase ao necessário retomo à retórica da legalidade: 1. a implementação do projeto neoliberal. A mundialização do mercado, agora dinamizada sem as grandes resistências ideológicas do passado (a existência dos socialismos reais), tende a universalizar todas as coisas, conside¬radas como mercadorias, incluindo nesse projeto o Estado, o direito, a educação, a previdência, a saúde; 2. as fissuras na cultura liberal presentes no direito, como conseqüência da nova ordem descrita acima - ordem autoritária atual -, provocando uma das condições de possibilidade para a guerra de posição na instância jurídica, que é a reação, por parte de juristas e acadêmi¬cos, aos efeitos da erosão daquele paradigma.
Uma política conseqüente, por parte das esquerdas, aponta para o retorno aos clássicos liberais, na medida em que possibili¬tam a utilização de seus argumentos contra a nova ordem neoli¬beral,47 conforme já afirmava Álvaro Vila.
Nesse sentido, talvez seja o momento de valorizar aquilo que Marcelo Neves denomina de constitucionalização simbóli¬ca,48 que pode também significar uma condição e um objetivo da racionalização jurídica, no plano das práticas dos operadores do direito. Outro objetivo complementar à efetividade das normas jurídicas constitucionais diz respeito à ampliação da questão constitucional junto ao senso comum (terceiro ensaio), ou seja, da recepção/internalização de princípios jurídicos, pelos destina¬tários das mesmas, os cidadãos.
Em poucas palavas, o plano do instituído sonegado, ou da legalidade sonegada, constitui-se como o principal leimotiv na nova estratégia hermenêutica. Esse alter pode ser definido como uma nova possibilidade de ações concretas e afirmativas de no¬vos graus de liberdade, no mundo das práticas jurídicas. Não se trata de um outro desreferencializado, utópico, transcendental, típico de posições idealistas e antidialéticas. Não se refere, tampouco, a um outro exteriorizado, paralelo ao direito moder¬no, mas parte da racionalidade jurídica processual, síntese de múltiplas determinações do jurídico-político na sociedade de classes, como veremos no quarto ensaio.


5.2 A legalidade relida

Neste segundo plano, decorrente do primeiro esboçado, temos um campo para o árduo combate de consecução à efetivi¬dade das normas constitucionais e infra-constitucionais, caso a caso. Tal guerra de posição não parece ser, em termos ideais, atitude e ação individual de magistrados, promotores de justiça, procuradores, advogados e demais profissionais do direito (inclusive os funcionários da Administração da Justiça), como ain¬da o é, nas práticas jurídicas.
Exige-se, assim, nos limites das prerrogativas e atribui¬ções técnico-corporativas, uma ampliação do horizonte da ação social e coletiva, com o objetivo da homogenização de posturas políticas. Trata-se do terreno apropriado para a compatibilização possível das esferas institucionais, diante de projeto político mais amplo, de democratização do Estado e do Poder Judiciário.49
Neste segundo plano da tipologia proposta, temos, ao mes¬mo tempo, o campo mais complexo, e o de maior repercussão concreta. Este tem por referência a legalidade sonegada, mas a extrapola quando envolve uma rede múltipla de questões, das quais ressaltamos somente algumas, a título exemplificativo: primeiramente, e Faria bem o demonstrou, observamos o con¬fronto, nada desprezível, entre esferas de racionalidades diversas no Estado,50 com seus efeitos perversos. Por exemplo, o Poder Judiciário, guardião dos interesses gerais do status quo, mesmo atendendo a contento aos propósitos do poder estabelecido, sofre profunda reformulação em face das políticas neoliberais. O corte generalizado de verbas públicas tem atingido, sobremaneira, o Poder Judiciário.
Em segundo lugar, temos ainda bem presentes as marcas do patrimonialismo corporativista no interior da instância juridíca. A organização das carreiras jurídicas e dos seus respec¬tivos movimentos associativos, na magistratura, no Ministério Público, na docência, seguem critérios burocrático-institucionais particulares, implicando em muitos óbices à plena articulação de suas pautas reivindicatórias com as lutas políticas mais amplas por cidadania.
Assim, das discussões travadas entre as lideranças da críti¬ca ao direito no Brasil (por ocasião dos grandes encontros inter¬nacionais e nacionais), à esperada produção cultural homogeni¬zadora (material ideológico), de difusão e cooptação, temos uma enorme distância. Isso se deve às estruturas institucionais das corporações profissionais, e à dificuldade de se estabelecer um diálogo mais estreito e profícuo, entre as diversas magistraturas e ministérios públicos, e destes com a advocacia de caráter comu¬nitário e popular. No nível corporativo-acadêrnico há uma barrei¬ra crônica: a aversão aos engajamentos com as lutas populares. Um bom exemplo desse limite encontra-se na resistência de muitos teóricos críticos ao abandono de perspectivas puramente individuais de ascensão profissional (academicismo).
Em terceiro lugar, propriamente hermenêutico, temos a ques¬tão da numerosa e diversa disparidade da produção jurisdicional e, conseqüentemente, a dificuldade de uniformizar decisões e de socia¬lizá-Ias entre os operadores jurídicos que constroem as mudanças.
Nesse nível de interpretação jurídica, a criação do direito diz respeito, tão-somente aos casos de: a) aplicação, nas quais é nítida a inconstitucionalidade da lei; b) absoluta indefinição do comando jurídico (devida à má elaboração legislativa, que tor¬na as leis ambíguas ou vagas; c) casos concretos de divórcio entre racionalidade jurídico-formal e racionalidade jurídico¬material, explicitando uma agressão flagrante a princípios de justiça normativos universalizados (o direito à vida, como me¬lhor exemplo).
Para finalizarmos a enunciação deste segundo plano da tipologia proposta, temos o seguinte: da mesma forma que expu¬semos a tese da necessidade do retomo aos clássicos liberais, consideramos urgente, para avançar na compreensão da proposta constante em nível tipológico da legalidade-relida, a presença conceitual de Max Weber. Do sociólogo de Heildeberg, tomamos três pressupostos: a) o necessário abandono da metodologia ontológica em relação não somente ao marxismo, mas a outros sistemas totalizantes (análise sistêmica, estruturalismos, e mes¬mo certa psicanálise quando tomada como modelo de teoria social);51 b) a improcedência da reflexão intelectual no campo do marxismo considerando Marx e Weber em termos de antípodas);52 c) a relativa identidade de Weber com Gramsci, precisamente nos seus pontos culturalistas de partida, centrados no relativismo historicista crítico. Pensamos, especificamente, no Weber da Ciência e da Política como vocações,53 com suas definições de racional idade de fins, da qual deriva a apropriação dos conceitos de ética da convicção e ética da responsabilidade. Tais conceitos constituem uma grande contribuição para uma hermenêutica alternativa, antipositivista, no processso de recons¬trução do direito moderno.
Os operadores jurídicos vinculados às estratégias de mu¬dança social, no interior do direito, devem estar atentos para o ensinamento de Weber no que se refere à questão da ética da convicção. Tal ética implica, no mais das vezes, em comportamen¬tos irracionais, pois costuma ser indiferente quanto às consequên¬cias da ação. Weber chama a atenção para a necessidade de contra¬por à ética do "tudo ou nada" uma ética da responsabilidade, que éconstruída pelo cálculo entre os meios dados, as oportunidades oferecidas e as conseqüências do agir. Naturalmente que essas duas éticas, também consideradas como tipos ideais, não existem em termos puros e devem ser consideradas uma em relação à outra. São éticas inconciliáveis, mas complementares.
Esses dois planos são dominantemente marcados pelos limites do direito positivo vigente. O segundo plano, da legalida¬de relida, encontra-se idealmente situado entre o plano de parti¬da, o da legalidade sonegada e, um terceiro plano, o da legalida¬de negada.


5.3 A legalidade negada

Costuma-se confundir racionalização do direito e racio¬nalidade jurídica. O caráter desta, sempre histórico, (re)define-se em função de variados fatores, externos e internos, de racionali¬zação do direito.
Os operadores jurídicos são agentes importantes no pro¬cesso de racionalização do direito, contribuindo sobremaneira para a (re)produção da racionalidade jurídica.
Nas sociedades ocidentais, de modernidade periférica, onde a racionalidade jurídica jamais chegou a ser efetivamente moderna, é profundo o hiato entre o direito estabelecido e o direito a estabelecer-se. Em outras palavras, a existência de uma racionalidade jurídico-formal complexa não é garantidora por si mesma da realização de direitos. Isso se dá, por outras razões: a) devido à sobredeterminação de uma racionalidade material polí¬tica e econômica em relação à racional idade jurídico-formal; b) pela persistente política de mudanças sociais por cima (revolu¬ção passiva), reiterando-se a tradicional exclusão de atores soci¬ais de grande importância na cena política para o projeto demo¬crático. O exemplo mais evidente é o dos sem-terra, sistematica¬mente desconsiderados pelo status quo.
Trazemos algumas observações sobre esse terceiro nível tipológico. Ninguém se encontra completamente excluído, ou exterior em face do sistema legal (ninguém se encontra fora do âmbito da Lei). Lá está o direito civil e penal quando se trata de reprimir e punir. Mas não se trata somente de uma inclusão passiva e repressiva na esfera de juridicidade. Um sem-terra, considerado individualmente, jamais deixou de ser um cidadão, embora aufira grau menor de cidadania, quando, sem a terra para o trabalho, lhe é negada a própria vida. Mesmo assim, o sem¬ terra não se encontra totalmente fora do abrigo da Constituição, de seus direitos fundamentais.
Já é outra a situação dos cidadãos, os quais, com maiores graus de direitos - civil, político, social -, encontram-se residual¬mente fora da legalidade, por decorrência de situação de pertinência a grupos étnicos (indígenas, negros), por opção sexu¬al (homossexuais), em decorrência de doenças (os portadores do vírus HIV, por exemplo).
Algumas observações ainda se fazem necessárias, quanto à relação entre os fenômenos indicativos de direito emergente, direito insurgente, direito paralelo, ou direito alternativo. Enfatizamos, como antes, serem os mesmos expressões sociais da inadequação minimal entre racionalidade formal e racionali¬dade material. Há nítido irracionalismo quando: a) o formalismo é exacerbado sem efetiva satisfação de demandas sociais, a co¬meçar por emprego, pois o trabalho é condição primeira de cidadania, na feliz idéia de Tarso Genro;54 b) quando o critério de fundamento, e/ou decisão, justifica-se por interesses materi¬ais, sem as necessárias mediações jurídico-sociais. Mesmo quan¬do se trata de demandas sociais legítimas, devem ser ajustadas a critérios jurídico-formais.
Ressaltamos, finalmente, até por conseqüência do exposto acima, e já assinalado em outras passagens, o dever dos operado¬res jurídicos, quando motivados com projetos de transformação do direito e da sociedade de mercado capitalista, de tomá-Ias como parte do jogo democracrático. A luta por um novo direito, segundo princípios ilustrados de igualdade, não se dá exclusiva¬mente a partir dos "oprimidos", ou dos mais" excluídos ", sendo obra de amplos setores sociais em desacordo com a exploração do homem na sociedade capitalista. Todavia, equivocam-se, como demonstraremos no quarto ensaio, os que pretendem fazer residir nos movimentos sociais organizados e nos movimentos comunitários, o gérmen de uma racionalidade emancipatória. Tal imanência pressuposta entre razão e organização popular, embo¬ra sedutora e instigadora de projetos movidos pelo combustível da promessa de salvação, está longe de se tornar óbvia, principal¬mente se consideramos o que foi feito em nome do povo, e dos trabalhadores, nos nazismos e nos socialismos de caráter bolchevique-stalinista.
Concluindo, a construção democrática é uma possibilida¬de real para os operadores jurídicos, quando orgânicos aos pro¬cessos de mudança social. Ao contrário dos que defendem a tese do refluxo mundial dos movimentos sociais, eles renascem com muito vigor (tomemos por exemplo as ocupações de terra). Mul¬tiplicam-se os coletivos construídos pelo advogado popular. Am¬pliam-se as ações dentro dos aparelhos do estado, com a inter¬venção crítica dos magistrados, promotores de justiça, procura¬dores, vinculados às lutas dos trabalhadores. Não se trata, obser¬vamos ainda uma vez mais, de juridicidade construída na tese da dualidade de poderes (posta enquanto paradigma). Trata-se da radicalização da democracia enquanto valor universal, num es¬pectro de ação social amplo, onde joga um papel importantíssímo em nível institucional-democrático, sem o qual as mudanças correm o risco do eterno retorno à barbárie...
A julgar pelo nítido constrangimento dos juristas conser¬vadores, intelectuais orgânicos do bloco histórico dominante, bem como por suas reações imediatas contra o movimento do direito alternativo e amplos setores de profissionais do direito55 democratas, algo de novo se passa na seara jurídica.



¬

ENSAIO III


OPERADORES DO DIREITO E
MUDANÇA SOCIAL: SENSOS
COMUNS, NOVO SENSO E OUTROS
CONSENSOS**
































"A filosofia de uma época não é a filosofia deste ou
daquele filósofo, deste ou daquele grupo de intelectuais, desta
ou daquela grande parcela das massas populares: é uma combi-
nação de todos estes elementos, culminando em uma determina¬
da direção, na qual sua culminação torna-se norma de ação
coletiva, isto é, torna-se 'histórica' concreta e completa (inte¬
gral) (GRAMSCI. Concepção dialética da história).
*

Sumário


1. A crise orgânica: possibilidade e processo no direito
2. Sensos comuns e erosão da cultura jurídica dominante (mo¬mento negativo)
2.1. O senso comum tradicional
2.2. O senso comum interdisciplinar
3. Novo senso comum e novos consensos: a artesania de uma cultura jurídica alternativa (momento positivo)

























































1 A CRISE ORGÂNICA: POSSIBILIDADE E PROCESSO NO DIREITO


Neste terceiro ensaio, dando seqüência ao ensaio anterior, procuramos indicar sentidos possíveis para novas direções cultu¬rais e políticas nas lutas progressitas travadas dentro das institui¬ções jurídicas.
A possibilidade de mudança não se caracteriza como uma utopia, transcendental e abstrata, tão a gosto de certo liberalismo enciclopédico, retórico e elitista. Trata-se de "utopia concreta",1 processo de artesania cultural múltiplo e multifacetário, envol¬vendo ações dentro e fora da instância jurídica; (na sociedade civil e na sociedade política), num movimento pendular entre a ação técnica do profissional do direito, e a ação política do cidadão. Ambas as ações postulam potencializar o diálogo com os interessados e/ou protagonistas nos projetos emancipatórios.
Tal possibilidade histórica, entretanto, implica num com¬plexo processo social. Ela não atende a um critério de necessida¬de, nem tampouco responde ao pressuposto do progresso institu¬cional, para os que ainda acreditam num sentido da história, em direção à liberdade. Retrocessos existem nessa empresa. A ética de fins últimos (ética da convicção), por melhor que seja a causa escolhida, não garante, por si só, sejam atingidos seus fins, ou, se atingidos, estejam eles imunizados contra o retorno ao status quo ante. Acrescentamos, por fim, ser a utopia concreta uma constru¬ção por dentro da luta de classes, e das novas contradições por ela criadas (por exemplo, a ampliação do setor informal, com heterogenização dos setores medianos; a fragmentação cultural e dispersão política são fatores que dificultam sobremaneira a or¬ganização da unidade das lutas).2
Há relativo acordo sobre a problemática da crise do direito e dos operadores jurídicos, considerados parte de uma crise mais ampla (crise hegemônica - política, social, ideológica e econô¬mica). Ela se expressa com grande vigor no campo cultural. Decorre daí que as perpectivas de superação da crise passam, prioritariamente, por amplas redefinições da mesma, criando-se alternativas de resistência às práticas institucionais (acadêmicas e políticas) que reforçam a ideologia dominante, consolidando, atualizando e reproduzindo a divisão de classes, e outras clivagens sociais. Resulta desse fato a estratégia e a tarefa prévia de reconstrução da cultura da crise. Entres os operadores do direito isso passa pelo conhecimento de seus campos particulares e institucionais de crise, colocando no debate, também fora das academias, o que parece sinalizar contra consenso e as possibili¬dades de novos consensos. Ou seja, tanto negando as formas de poder que (re)criam relações de hegemonia dominante, como afirmando os sentidos para consensos institucionais de outro bloco histórico.
O exercício do poder da classe dominante se dá pelo controle articulado da direção cultural na sociedade civil (pre¬ponderantemente), mas também na sociedade política (como in¬dicado no ensaio precedente). Não é outro o caminho para a construção de alternativas para uma direção hegemônica que não existente, isso tem nos aparelhos privados a força motriz princi¬pal de negação do direito estabelecido e de afirmação do direito a estabelecer-se. Todavia, a crise orgânica, expressa- se de múlti¬plas formas enquanto crise hegemônica, estendendo-se à cultura jurídica, não estando fechadas as portas para as ações indicativas de contraculturalnova cultura nos aparelhos públicos.
Ademais, a instância jurídica - instituições e operadores de direito - tem abrangência tanto na sociedade civil como na sociedade política, como vimos no segundo ensaio. Das escolas de direito aos tribunais, da advocacia popular às práticas judiciais alternativas dentro do Estado, constatam-se novas vivências de contra consensos em relação às práticas jurídicas conservadoras. Tal contracultura objetiva um outro direito, que em verdade não é mais que a realização do direito moderno nos ideais emanci¬patórios da Ilustração. Sua elaboração/efetivação faz-se através dos intelectuais orgânicos, cujas capacidades de potencializar a aglutinação cultural e de intensificar a socialização política das grandes questões políticas por cidadania dão-se preferencialmen¬te nos aparelhos privados de hegemonia, como já lembrado, mas também ocorrem nos aparelhos de Estado.
Definida a crise da cultura jurídica dentro da crise orgâni¬ca, e admitindo-se ao profissional de direito a alternativa de inserção nas lutas democráticas, passamos a considerá-Io en¬quanto intelectual, no sentido conferido por Gramsci, ou seja, como o organizador de uma nova cultura, de um novo direito.3 Essa tarefa confronta com as desenvolvidas pelos intelectuais orgânicos do status quo.
Nosso intento não é, todavia, o de resgatar os descaminhos políticos da teoria do direito de cunho idealista, árdua tarefa já esboçada por teóricos de sólida formação cultural socialista, como Roberto Lyra Filho, Michel Miaille, André-Jean Arnaud, Oscar Correas, Pietro Barcelona, Boaventura de Sousa Santos, entre muitos outros.
Os operadores jurídicos são também artesãos da raciona¬lidade jurídica positivada, e produtores de material ideológico.4 A redefinição de tal racionalidade passa, acreditamos, pelo traba¬lho teórico-prático assentado na dogmática jurídica, revalorizando-a no plano do mundo da vida, o mundo onde se dissemina o senso comum, como veremos.
Com Gramsci, partimos de uma concepção de organização da ação política, não tendo como central idade o mundo do traba¬lho, no qual a alienação é localiza em termos gerais. Partimos dos lugares culturais particulares nos quais se (re)constroem, intersubjetivamente, as relações sociais condicionantes daquela exploração fundante da sociedade capitalista. Como vimos no primeiro ensaio, a opção gramsciana inverte o movimento com¬preensivo na política. Não parte das classes sociais, mas dos grupos rearranjados e rearticulados no interior daquelas, o que nos permite uma melhor compreensão e redirecionamento das ações dos agentes da mudança e de seus sentidos.
Na segunda parte deste ensaio, damos seguimento a nossa preocupação de fazer crítica, começando por dentro dos pressu¬postos do discurso criticado,5 buscando desconstruí-lo para cons¬truir novas alternativas.


2 SENSOS COMUNS E A EROSÃO DA CULTURA JURíDICA DOMINANTE (MOMENTO NEGATIVO)

"O velho não morreu totalmente, e o novo não consegue nascer." Essa afirmação de Gramsci tornou-se lugar comum. Se pensada para a promessa jurídica moderna, e ao paradigma libe¬ral legal, indica o quão grave é a situação do direito na ordem periférica, na qual prevalecem as desarticulações entre economia e política, ou entre Estado, sociedade e comunidade. Sabemos que o direito latino-americano tem sua historicidade marcada pelas aventuras do nosso liberalismo de cunho dominantemente retórico e autoritário.
A emergência do novo é retardada, por habilidade do status quo, em redefinir o sentido da sua hegemonia (em situa¬ções de crise orgânica), para perpetuar a dominação. Mas tal retardo decorre também da crônica ausência, na crítica tradicio¬nal, de reais projetos alternativos de reconstrução do direito. Uma hipótese para compreender essa "ausência", diz respeito ao caráter inorgânico da crítica tradicional, em relação aos grandes problemas sociais e aos projetos alternativos de mudança social.
Lembramos, ainda mais uma vez, ser a sociedade civil a sede principal das lutas transformativas. Todavia, reside também no terreno do Estado (sociedade política num sentido mais restri¬to) um espaço propício à luta política, como o quer Poulantzas,6 completando Gramsci.
Nossa hipótese central é a seguinte: um novo senso crítico é possível, tendo por origem o confronto cultural com os sensos comuns que dão organicidade ao status quo jurídico e que refor¬çam a hegemonia dominante. Este primeiro movimento, des¬construtivo, é imprescindível, mas insuficiente se, paralelamente à desconstrução do velho, não se der a construção (teórica) do novo (segundo momento). Deter-nos-emos, inicialmente, no sen¬so comum tradicional. Isso para enunciar a hipótese, segundo a qual localiza-se nesse senso o maior potencial de organicidade crítica para os operadores jurídicos.
Tal possibilidade emerge em face de uma curiosa situação de letargia do senso comum interdisciplinar. Talvez o acúmulo de erros de perspectiva, quanto à definição do lugar da racionalidade jurídica moderna, tenha contribuído para reforçar a crise na cultura jurídica.


2.1 O senso comum tradicional

O senso comum tradicional continua como cônjuge enga¬nado, sendo o último a ter ciência da traição que a dogmática jurídica de cunho liberal sofre na história.7 Apegado à formação legalista, pano de fundo cultural, reitor de suas práticas sociais, dificilmente percebe, de forma mediatizada, as "razões" reais da inadequação da ordem jurídica. Assim, acabam por, indiretamen¬te, reforçar o dogmatismo jurídico - mais um óbice à redefinição da doxa. Em contrapartida, parecem perceber, no imediato de suas ações, o quão absurdas são as situações anômicas indicativas de divórcio entre a promessa liberal-legal vaticinadas pelos professo¬res de direito e juristas, de um modo geral.
Tal senso comum tradicional tem, ironicamente, na sua debilidade, sua força, ou seja, na medida em que atribui valor à crise do direito, reacende o território axiológico (notadamente com o discurso da "Justiça"), em parte abandonado pelos analíticos, aquecendo áreas possíveis e concretas de interlocução teórica e prática. Todavia, a clássica revolta dos fatos contra os códigos enfrenta novos desafios. Isso porque a crítica encontra reservas, quando não a oposição flagrante, por parte dos "críticos" sistêmicos e pós-modernos. Tal oposição, felizmente, parece não orgânica, e mais próxima ao que Gramsci denominava movimento superestrutural. Nessa qualidade, não indica sentidos de "crise orgânica", mas simples disputas corporati vas por lugares institucionais de sobrevivência social (prestígio dos cargos, acesso e distribuição de verbas, autoconcessão de privilégios, etc).
Ambos os sensos comuns - tradicional e interdiplinar -, no que pesem algumas identidades, como a descrença nos proje¬tos políticos de mudanças estruturais e o conseqüente aval àsociedade capitalista, guardam algumas diferenças, como vere¬mos oportunamente.
Essa situação recoloca o campo cultural das práticas judi¬ciais, tipicamente, sob dominância dos juristas tradicionais, como um campo privilegiado de guerra de posição na instância jurídica. Tal possibilidade decorre de certo descaso por parte da crítica interdisciplinar, pelo senso comum jurídico, na medida em que ela é assim carcterizada:

1. a análise sistêmica, que na falta de melhor conceituação chamaremos de modelo sistêmico não conseqüente, possui duas características primordiais: a) a exterioridade em relação ao sistema jurídico - dogmática jurídica,8 e b) a desconsideração com preocu¬pações metodológicas mediatizadoras na aplicação do modelo para as sociedades periféricas, como já indicado anteriormente.
2. a análise pós-moderna,9 menos conhecida e articulada no direito, que denominamos, na falta de melhor termo, de modelo niilista tardio. Aparentemente distanciada do senso comum tradi¬cional, ao enfatizar a falência das grandes narrativas clássicas: o marxismo e o liberalismo (como também, curiosamente, o funcio¬nalismo) são, lembremos, matrizes basilares da modernidade, e decorrem de dois princípios da mesma: o princípio da liberdade e o princípio da igualdade.10 Nesse modelo "pós-moderno", temos presentes duas características restritivas principais: a) a assunção de discurso carnavalizado, tendo como fio condutor um instintivismo-naturalista extraído de certa leitura de Nietzsche e Freud, de caráter cético e irracionalista; b) o abandono, quase absoluto, do campo da Teoria Geral do Direito e da Filosofia do Direito, com desvios para o campo da literatura. Tal opção coloca dois novos empecilhos à recepção do discurso por parte do senso comum tradicional: l. a dificuldade de avaliação da proposta em termos teóricos, a ser realizada nos domínios da estética, principal¬mente; 2. o obstáculo comunicacional, de não interlocução, com as tendências mais fortes em nível da crítica interdisplinar no direito.
As apologias, do cínico sistêmico e do ceticismo dos pós¬modernos, guardam mais uma identidade subjacente, no plano prático: a conivência com o projeto autoritário em curso. 11
A desmoralização da crítica "por fora do direito", abre novos espaços para uma nova crítica, elaborada por dentro da dogmática jurídica.
O senso comum interdisciplinar, por vezes, configura a nova¬direita, como veremos no item 2.2. Nessa qualidade, deve ser enfren¬tado no embate da desconstrução política, a qual nos referíamos.12
A possibilidade da perspectiva de guerra de posição nas práticas jurídicas está colocada. Ela emerge dentro de um con¬junto de profundas mudanças nos sensos comuns indicados. O senso comum tradicional, conservador na origem, abrindo-se à intelecção sobre as razões da relativa erosão do paradigma libe¬ral-legal. O senso comum interdisciplinar, originariamente de discurso progressita, fechando-se em termos político-teóricos. Isso se dá, entre outras razões:

1. por refluxo das lutas socialistas que se seguem aos eventos do Leste Europeu, não idealizando em parte a antiga polarização levada a cabo pela "guerra fria";
2. pela situação letárgica de um número considerável de atores das mudanças (as vanguardas), em franco refluxo;
3. por decorrência imediata da proclamada crise dos paradigmas, ou por ausência de referenciais globalizantes;
4. devido aos lugares onde dominam o discurso crítico (as universidades), e de seus limites, corporativos, institucionais/ estruturais (distanciamento das lutas populares, e certa desconfi¬ança em relação a tudo que se vincule à cultura socialista);
5. o drama existencial particular de certo setor intelec¬tualizado da "classe média", sob o efeito da reforma/Passarinho/ 68 e expansão dos diplomados com título superior (exército de reserva). Tal situação é de grande gravidade com relação aos professores de direito, na medida em que, como veremos, com a ampliação dos cursos jurídicos, ampliaram-se as oportunidades profissionais para docentes no ensino superior, sem a contrapar¬tida da excelência acadêmica.

Essas e outras razões têm levado a uma série de reflexões sociológicas do direito.
Aquilo que Faria13 tem indicado como inadequação entre racionalidade material dos economistas e racionalidade formal dos operadores do direito elucida, em parte, a questão das aven¬turas e desventuras do liberalismo tardio. São inegáveis os efei¬tos concretos da crise sobre profissionais de direito (advogados, magistrados, etc). Isso resulta das conseqüências das políticas neoliberais contra os mais elementares princípios do liberalismo jurídico, já incorporados ao constitucionalismo moderno. Te¬mos, por certo, que a racionalidade material do novo liberalismo não prescinde da artesania jurídica daquela racionalidade do liberalismo clássico, nem tampouco retira dos juristas as suas cotas de responsabilidade no projeto da razão técnico-instrumen¬tal de sentido opressivo. Inexiste racionalidade formal "pura", dando razão a Weber.14
Sem entrarmos na complexa problemática da possibilida¬de de uma racionalidade prática,15 podemos constatar possibili¬dades redefinidoras do direito, no âmbito técnico-profissional. Não alimentamos, para tal hipótese, ilusões quanto à uma trans¬formação a partir do direito, e consideramos pouco provável uma "hegemonia popular" na instância jurídica.
Quanto a pressuposta clarividência do proletariado em relação ao avenir, é de todo questionada. No campo da cultura dos trabalhadores encontram-se presentes as desarticulações po¬líticas e os efeitos do autoritarismo. Tal fato oblitera e confunde as pautas e as ações de lutas operárias, e dos camponeses. Com Luckács e Goldman, como vimos no primeiro ensaio, observa¬mos o quanto as demandas populares devem conhecer os limites da consciência adjudicada, ou o patamar da consciência possí¬vel,16 evitando, desta forma, os delírios dos que acreditam no progresso da história e, na marcha revolucionária que leva o homem ao encontro de sua natureza boa. O balanço do século não permite a fé na razão absoluta, operadora da conciliação do pensamento com a realidade, como diria Hegel. Sabemos, entre¬tanto, que a história não morreu, e que, portanto, não está consa¬grada, em definitivo, a democracia liberal de mercado capitalista. As possibilidades históricas para a mudança não estão mortas.
Nesse sentido é que aceitamos que o senso comum admite, no dizer de Gramsci, o aproveitamento do seu núcleo bom, o bom senso,17 operado pelos intelectuais orgânicos envolvidos, de alguma maneira, com projetos de resistência à destruição das melhores conquistas do estado de direito operada pela ordem "neoliberal". Esse processo aponta para um signo de hegemonia, na teorização de Oscar Correas.18
Afirma-se, assim, no senso comum, a possibilidade de oposição de argumentos liberais contra argumentos neoliberais.19 Nesse campo cultural apropriável (o núcleo bom do senso co¬mum dos juristas) podemos enxergar, todavia, sinais de ações sociais marcadas pela presença do irracionalismo.
A ordem jurídica encontra-se inserida no âmago do efeitos sociais do Estado autoritário, onde a sociedade civil é pouco organizada,20 permeada por contradições múltiplas:

1. entre um discurso jurídico liberal e a negação política do mesmo;
2. proletarização dos setores medianos, que mergulham no corporativismo e se tomam incapazes de redefinir suas pautas reivindicatórias por políticas mais amplas, articuladas a projeto global, unificante;
3. desgaste avassalador no bloco histórico burguês (crise orgânica) e, com maior evidência, na gestão presidencial do Femando I, verdadeira crise dos poderes de estado, confirmados nos seguintes fatos:

a) 1992 - Impeachment do presidente da República devido à corrupção no Poder Executivo.
b) 1993 - Comissão de orçamento/Congresso Nacional. A corrupção no Poder Legislativo.
c) 1994 - Controle externo do Poder Judiciário. A corrup¬ção do jogo do bicho envolvendo magistrados e outros profissio¬nais do Poder Judiciário.

Esses sinais, de prolongada crise orgânica, continuam, após o impeaclunent, ainda presentes no governo Fernando II, envolvendo a instância jurídica e seus profissionais. As práticas judiciais dos profissionais de direito enfrentam continuado des¬conforto diante da corrupção. Referimo-nos à inobservância dos mais elementares princípios jurídicos. O impacto da crise faz-se presente para o amplo espectro de profissionais do direito inclu¬sive nas carreiras públicas. Magistrados, advogados de entida¬des, promotores de justiça, professores de direito manifestam sensibilidade às problematizações valorativas, no que tange aos "descaminhos do sistema normativo". Questiona-se o direito vi¬gente, ora seu formalismo exacerbado, reforçando situações de injustiça (caso das reintegrações de posse nas ocupações dos sem-terra), ora pelos critérios arbitrários de decisão, em desatendi¬mento a princípios gerais de direito já consagrados. Tal sensibili¬dade indica um movimento através do qual os operadores do direito expressam juridicidades latentes e tentam instituçionali¬zar graus de liberdade, ingressando naquilo que Hegel denomi¬nou de eticidade, e Gramsci, de catarse.
Essa situação de desconforto dos práticos do direito seria, em tese, melhor potencializada se houvesse uma maior contra¬partida nas academias e nos outros níveis de produção teórica (escolas sindicais, institutos de pesquisa jurídica). Na medida em que o novo senso comum, de base universitária, deixa de "desco¬nhecer" a primazia dos problemas fáticos como condição de eleição de problemas teóricos (abandonando o clássico subjetivismo), remove-se mais um óbice às mudanças na instân¬cia jurídica.
Nesse sentido, é absolutamente necessário o combate teó¬rico contra duas tendências principais de crítica instrutiva do senso comum interdisciplinar: a) a crítica sistêmica, contem¬plativa e conservadora; b) a crítica pós-moderna, desdenhosa e reacionária. Além dessas duas tendências, vinculadas ao bloco histórico dominante, duas outras formas de crítica estão presen¬tes no campo progressista, as quais denominamos de: c) crítica marxista ortodoxa; e d) crítica idealista-transcendental. O com¬bate a essas tendências exige táticas diferenciadas, pois são dis¬tintos os seus propósitos. Enquanto guerra de posição, travada no interior da instância jurídica, esses embates explicitam posi¬ções antagônicas no caso dos sensos comuns apontados nos itens "a" e "b" a serem negadas, nos casos indicados nos itens "c" e "d"), a serem apropriadas e redefinidas, no bojo do movimento crítico. Estes últimos serão tratados no quarto ensaio.


2.2 O senso comum interdisciplinar

O novo senso comum é interdisciplinar, como já observa¬mos no item 2. Todavia, ele apresenta uma crônica incapacidade de constituir-se como crítica no interior do direito. Mantém uma atitude academicista, de distanciamento das lutas populares por cidadania.
Esse novo senso comum é crítico, embora não forneça subsídios teóricos que possibilitem uma contundente negação do establishement jurídico conservador, devido ao excessivo idea¬lismo e abstração. Sua reprodução acadêmica, de certa maneira, independe do conhecimento da técnica jurídica, tornando-se completamente auto-referencial.
No Brasil, a crítica dos operadores jurídicos, inseridos nas lutas populares, de resistência à "razão manu militari" foi funda¬mental. Na academia prevalecia a denúncia do discurso jurídico como ideologia. Essa retórica foi necessária, mas tornou-se insu¬ficiente.21 Iniciada a transição democrática, com o fim do período de exceção, há um enfraquecimento da crítica, diluída por sua inorganicidade, derivando-se em filigranas teóricas ou em dispu¬tas pessoais da reprodução acadêmica.
Hoje, esse senso comum interdisciplinário passou de certo eixo progressista ao eixo neoconservador. Seus inimigos não se encontram mais nas fileiras tradicionais do campo conservador, os juristas do status quo tornaram-se seus aliados. Um exemplo evidente dessa mudança está na crítica constante ao movimento "direito alternativo", empreendido por ex-críticos, os quais che¬gam a comparar aquele fenômeno social, à manifestação de ideologias totalitárias ou quando o identificam ao uso alternati¬vo de Collor.
Hoje, como veremos, parece-nos urgente para a crítica progressita a sua atualização política, com atualização de seus parâmetros teóricos. Essa exigência, contudo, pressupõe uma outra, preliminar: a de superação das perspectivas metafísicas (marxismo doutrinal ou neokantismo utópico), por tenderem, como veremos no próximo ensaio, a uma compreensão equivo¬cada da racionalidade jurídica moderna.
Obviamente, a crítica, digna desse nome, compromete-se com princípios, não com a defesa cega de dado movimento, por profissão de fé. Ao lado da denúncia do caráter conservador do senso comum interdisciplinar (nas perspectivas sistêmica e pós¬-moderna), como já lembramos, faz-se necessária uma postura vigilante no interior do movimento, de maneira a provocar um confronto entre as variadas posturas teóricas. Desse procedimen¬to resultaria o diálogo, as propostas sintetizadoras e a conseqüen¬te aglutinação de forças políticas nas práticas jurídicas alternati¬vas, seria uma condição primordial para a redefinição do senso comum tradicional, e de um novo senso.
Ressalte-se, ainda, que o senso comum interdisciplinar, de cunho conservador, parte de alguns pressupostos ainda confusos:

a) identificam ao fato histórico - queda do Muro de Berlim - com morte do marxismo e, por extensão, da cultura socialista;22
b) manifestam uma decepção com a promessa liberal, sem a percepção do que é ruptura e o que é continuidade da perspec¬tiva neoliberal;
c) como conseqüência natural, tem-se a assunção de mo¬delos analíticos cada vez mais distantes de apropriação intradogmática, tendo como exemplo:

- uma certa psicanálise, construída superficialmente, cuja leitura acaba implicando num peculiar positivismo freudiano, doutrinário, pois baseado na ditadura do inconsciente. Esse re¬torno ao naturalismo biológico/instintivo parece redutor do rico campo cultural aberto pelo aporte de Freud e Lacan;23
- um certo sistemismo, que assume uma surpreendente lógica identitária, ao acoplar, sem retorno, o mundo da vida ao sistema, outorgando ao direito uma autonomização absoluta na regulação social;24
- um cômodo ceticismo político, derivado da particular onda "pós-moderna",25 como já anunciamos.

Mas há outros impasses preocupantes e presentes no movimento crítico, tomando por base uma de suas vertentes, o direito alternativo. Mencionamos quatro dicotomizações por vezes arbitrárias, na medida em que estabelecem bipolarizações entre:

a) Dogmática jurídica e dogmatismo

A dominação racional-legal é decorrência das racionaliza¬ções típicas da era moderna. A transmutação da herança jurídica herdada da Ilustração em ideologia localiza-se, historicamente e originariamente, à modernização capitalista26 (modernização an¬tes econômica que cultural), pano de fundo da dominância de uma razão instrumental típica e limitada ao mercado. Mas não via de mão-única nessa questão:

"Hoje, tanto as categorias da racionalidade-instrumental (o cálculo custo/benefício manifestado na eficácia, produ¬tividade; competividade, etc) como os valores da racionalidade normativa (soberania popular, direitos hu¬manos) podem ser considerados normas universais. Entre¬tanto, o mesmo não acontece com as respectivas institui¬ções. Por um lado, as expressões próprias da moderniza¬ção como o mercado e o desenvolvimento científico-tec¬nológico chegam a ser os mecanismos típicos da integração transnacional; por outro, as instituições própri¬as da modernidade, como o Estado Democrático, ficam restritas à esfera nacional."

Nem a dogmática se esgota na razão instrumental, nem tampouco esta é necessariamente signo anti-emancipatório. A esfera da legalidade não é burguesa em si, pois o Estado moderno e sua racional idade normativa devem ser (re)construídos no pro¬cesso histórico. A postulação da supressão da dogmática jurídica vem sendo, pouco a pouco, substituída por uma compreensão redefinidora da mesma (conforme veremos no quarto ensaio).
b) Crítica e dogmática

Entre a teoria e a prática dos operadores do direito não há, como se possa parecer, um abismo intransponível, como se hou¬vesse teoria imune às práticas e vice-versa.
O poder da teoria será maior se puder fazer do particular que a motiva o mais universal possível. Tanto maior poder terá a prática, se enriquecida por teorização bem construída.
Em termos transformativos, a radicalidade do câmbio está, mais do que nunca, na capacidade teórica de (re)construção de modelos. A teoria não se basta, residindo nela a provocação de sentidos para a mudança.
Ademais, não havendo confusão entre os planos da dog¬mática e do dogmatismo, não há razão para a polarização crítica versus doxa, mesmo porque a crítica mais contundente é a que se faz por dentro da dogmática jurídica,27 diminuindo a distância entre os espaços entre teoria e o senso comum.28
Observamos, todavia, que a crítica apresenta um salto de qualidade, teórica e política, na medida em que vem abandonan¬do a pretensão de substituir a dogmática.

c) Entre o modelo do conflito e o modelo da ordem

A oposição entre os modelos do conflito e da ordem é parcial. Strasser29 demonstra que há modelos da ordem de natu¬reza conservadora e da ordem de natureza progressita,30 e vice¬versa. Tais implicações têm sido pouco percebidas pelos teóricos do direito, a julgar pelo retorno à velha querela pluralismo versus monismo jurídicos.
O conflito é ineliminável das relações humanas, e pode constituir-se como fundamento da liberdade. Com ele, afirma-se a autonomia dos indivíduos. O conflito de classes sociais antagô¬nicas pode ser superado na história, mas novos conflitos, de outra natureza, existirão sempre.

d) Modelo jurídico estatal e modelos jurídicos plurais

Não é óbvia a identidade estabelecida usualmente entre expectativas de direito da maioria dos cidadãos (contidas na promessa moderna) e o direito positivo, ao menos se tomarmos por referência os países da ordem capitalista periférica. Não estamos, com essa constatação, filiando-nos ao modelo utilitarista de Justiça.31 A esfera da lei estatal não é propriedade privada desta ou daquela classe social. É forma e expressão das necessidades dominantemente burguesas, as leis constituem par¬te do Estado moderno, condensando, mesmo que de forma as simétrica, as relações de forças em conflito na sociedade.32
Tomemos como exemplo o direito positivo brasileiro, co¬meçando pela Constituição. Pensá-la em termos da exclusiva von¬tade e interesse dos representantes do capital, é erro teórico e falta de visão política. Também o fator de persistência da tradição patrimonialista na Carta Magna não a descaracteriza enquanto Constituição moderna, pois ela é compromissória e de transição.
A burguesia, enquanto classe social à frente da dominação do Estado, "universaliza" sua visão de mundo, do social, do Esta¬do, do direito. Tal intento universalizador não se completa, contu¬do, por vício estrutural. Os preconceitos e privilégios de classe dominante defrontam-se com outros interesses contrapostos, impeditivos da realização cultural em termos homogênos e absolu¬tos. Daí resulta, para os que se encontram no pólo dos explorados, nas situações de opressão, a possibilidade de reapropriar esses valores universais num sentido realmente emancipatório.
O processo social de mudança é movimento que tem na sociedade civil uma fonte originária e redefinidora da esfera estatal, de maneira a tomar processual a luta por direitos (plural) e pelo direito (o singular direito moderno). A crítica à racional i¬dade instrumental, sob modernizações industriais desde o século XIX, não impede a construção de outro sentido para a racionali¬dade jurídica.
Clèmerson Merlin Clève33 é o autor brasileiro que, há mais de uma década, apresentou sua compreensão da especificidade do direito moderno, distanciando-se dos dois sensos comuns (o tradicional e o interdisciplinar), não aceitando a rotulação da racionalidade técnico-jurídica moderna como opressão. Em seu clássico, O Direito e os Direitos, chama a atenção para o impor¬tante aspecto da instituição da lei, imaginária e real, dentro da representação jurídica legada das Luzes e das revoluções burgue¬sas. A época moderna é que traz a marca revolucionária da luta pelo estado de direito, pelo direito constitucional e pela demo¬cracia. Essas lutas ultrapassam o campo de interesses burgueses, pois escapam em grande medida ao controle do capital. A consta¬tação de déficit de prognose entre promessa e revolução, em boa medida causado pelo mercado capitalista, não obsta a luta por um futuro melhor, no qual mais expectativas jurídicas modernas sejam positivadas nas leis estatais, reorganizando o espaço públi¬co e o próprio sentido do mercado.
Marcelo Neves34 caminha no mesmo sentido de definição não-transcendental do direito moderno, apontando para a interes¬sante hipótese, já mencionada, do caráter mais complexo do sistema jurídico periférico (alopoiético).
Por outro lado, Antonio Carlos Wolkmer, como veremos de maneira mais aprofundada no próximo ensaio, é o represen¬tante da tese geral do pluralismo, construindo sua própria pers¬pectiva35 e privilegiando a dimensão utópica na cultura jurídica. Suas pesquisas, circunscritas em nível linear-descritivo da histó¬ria das idéias, esboça um amplo quadro do que considera como novas necessidades e racionalidades emergentes, nas quais esta¬riam colocadas as juridicidades, fora e dentro do Estado. Hipóte¬ses que corroboram na nossa maneira de ver, a tese institucional do Estado e do direito como herdeiros da modernidade e da racionalidade normativa ilustrada. Entretanto, a ênfase dada por esse autor às manifestações do que considera como gérmen de uma racionalidade emancipatória, pressupostamente presente nos movimentos comunitários e, por vezes, em real confronto com a cultura jurídica vigente, é um ponto ainda pouco esclareci¬do e problemático.36 É chegado o momento de um acerto de contas (ao qual voltaremos no quarto capítulo).
A tarefa de redefinir a noção utópica do jurista radical,37 básica para uma nova racionalidade no direito, pressupõe o aban¬dono de certas atitudes, presentes no senso comum interdisci¬plinar do movimento crítico-progressista:

a) uma perspectiva antidialética, a ponto de perder a medi¬da das conquistas jurídicas no interior do direito estatal, pois este se constitui, ele mesmo, em corpus resultante e regulador da luta de classes, aberto, portanto, à possibilidade de novos proje¬tos e de novas solidariedades;
b) uma concepção redutora da racionalidade jurídica esta¬tal, tomando-a como direito burguês; o que não dá conta da complexa relação entre a forma de direito positivo e a racionali¬dade jurídico-normativa;
c) o fundamento metodológico, recorrente ao idealismo, que pressupõe uma concepção de luta política, ainda nos marcos da dualidade de poderes, tendo como decorrência a proposta de um direito paralelo ao direito oficial,38 o que despotencializa, como veremos no próximo ensaio, as mudanças nas instituições jurídicas.

Em resumo, o novo senso comum interdisciplinar, segun¬do a nossa compreensão, toma consciência da efetiva conotação conservadora dos pressupostos e das conseqüências da análise sistêmica, a dominante, se utilizada sem a devida mediação me¬todo lógica. A teoria sistêmica, como sabemos, é um aperfeiçoa¬mento do positivismo, embora, diferentemente de Comte e Durkheim, tenha aberto mão da retórica do progresso.
Da mesma forma, o novo senso comum é crítico em rela¬ção aos modelos teóricos do conflito, quando indicam uma conotação positivista ou idealista, e aqui nos referimos às inter¬pretações do marxismo doutrinal, como também às propostas utópicas transcendentais.
Cumpre-nos observar que são possíveis, no que concerne à crítica progressita, uma redefinição e uma reapropriação dos sensos comuns (tradicional e interdisciplinar), através do traba¬lho de relativização teórica e política, e da busca das identidades possibilitadoras da reconstrução da racional idade jurídica.
Nossa concepção de progresso no conhecimento das ciên¬cias humanas39 flexibiliza o poder dos discursos totalizantes e aposta nas apropriações de conceitos provenientes de tradições distintas. A antiga oposição entre modelos da ordem e do confli¬to, colocados em termos rígidos, incompatíveis, carece de senti¬do, mas talvez possa ser explicada pelos fatos seguintes:

a) ser o modelo da ordem considerado imanente à ordem social perversa típica das sociedades periféricas;
b) Ser o modelo do conflito tomado em termos teleológi¬cos, pressupondo necessariamente a revolução (como ruptura violenta da ordem).

Nos dois casos constatamos uma desproporção entre as eficácias teóricas dos dois modelos, que admitem desdobramen¬tos de ordem prática, diferenças de ordem metodológica e a impossibilidade de apropriação absoluta na esfera prática. As¬sim, as eficácias políticas decorrem da aplicabilidade do modelo e são menos sujeitas à avaliação imediata quanto a imprevisibili¬dade e seus efeitos perversos. Em outras palavras, não se anula in totwn o potencial do constructo teórico por equívocos políticos de seus criadores ou por seus eventuais usos irracionais.40
Desta forma, os dois sensos comuns (o tradicional e o interdisciplinar) encontram-se desgastados. Configuram, também, verdadeiros obstáculos de ordem teórica, com grandes repercus¬sões políticas. A construção de um novo senso comum alternativo pressupõe uma crítica alternativa às concepções mais atuais (sistêmicas, pós-modernas, marxistas ortodoxas e idealistas utópi¬cas) presentes nos dois tipos de sensos interdisciplinares. É condi¬ção para a costura de novos liames culturais, indicativos de novos consensos institucionais, pressupostos para a construção das bases de uma outra hegemonia, dentro da qual as instituições jurídicas e os profissionais do direito poderão ter redefinidos os seus papéis. Visto que a processualidade das táticas e estratégias (re)defini¬doras de novos sentidos de racionalidade (política, econômica, cultural, jurídica) é um começar, desde já os operadores do direito têm muitos espaços a ocupar e a redefinir.


3 NOVO SENSO COMUM E NOVOS CONSENSOS: A ARTESANIA DE UMA CULTURA JURíDICA ALTERNATIVA (MOMENTO POSITIVO)

Vimos, no primeiro ensaio, que o marxismo historicista de Gramsci coloca originalmente outra relação entre conhecimento e senso comum, entre teoria e política e entre ideologia e ciência.
Para os propósitos desta parte final do ensaio sobre cultura jurídica alternativa, ou seja, sobre as possibilidades de constru¬ção de espaços consensuais na instância jurídica, e admitida a "guerra de posição" na sociedade política, relembramos a hipóte¬se, já anunciada neste texto, segundo a qual, um novo senso comum, alternativo ao tradicional e interdisciplinar, será mais plausível se pautar pela superação de uma visão academicamente débil, de distanciamento do mundo das práticas judiciais. Acredi¬tamos que essa atitude permitiria o resgate atualizado do aporte estratégico de Gramsci, precisamente no que se refere à condição fundamental para uma nova hegemonia: o mergulho no senso comum, redefinido, pois "bom senso" elevado em nível de crítica cultural e de base mais universal.
Vimos, no tópico precedente, que a cultura jurídica en¬contra-se em crise de autoridade, de valores éticos, políticos, enfim, cultural, antes que econômica. Ela explicita o relativo desgaste da formação dos discursos jurídicos tradicionais pre¬sentes nos dois sensos comuns - tradicional e interdisciplinar - , e a emergência de novas, embora naturalmente incompletas, perspectivas teóricas, colocadas para a problematização/cons¬trução de novo senso comum.
Entretanto, tal alternativa apresenta algumas dificuldades. A crise global, já mencionada, sugere uma reflexão calcada em nossa história, qual seja, a da(s) possibilidade(s): a) de restaura¬ção/atualização do bloco burguês. Hipótese já ocorrida, e que caracteriza as modernizações de elite por cima; b) a da constru¬ção de um novo bloco histórico, democrático e socialista.41
Também são conhecidas as dificuldades de percurso na construção de relações hegemônicas, decorrentes da dupla tarefa para concretizá-la: A ação anti-hegemonia (desconstrução cultu¬ral do velho) e a ação por nova hegemonia (construção de nova cultura, alternativa). Isso é obra dos construtores de ideologias, segundo Gramsci.42
Na correlação de forças, são os intelectuais os responsá¬veis pela homogeneidade na ação política, e Gramsci reconhece isso.43 São eles os unificadores de "ideologia" (e de produção de coerência cultural), ou seja, os construtores de vínculos orgâni¬cos. O pensador sardo nos lembra que os trabalhadores são pobres em elementos organizativos, pois reduzidos - quando envolvidos com a política - a um plano muitas vezes restritivo, o econômico-corporativo. Esse nível de ação é insuficiente, não unificante, para um enfrentamento mais contundente com as estruturas oficiais de dominação.
As tentativas de reversão radical do bloco histórico, quan¬do revolucionário (via guerra de movimento), não atestaram historicamente um avanço democrático ( incluindo-se aqui o caso de Cuba e do Vietnã). Nas sociedades ocidentais abre-se uma outra estratégia revolucionária, cultural, processual, (re)cons¬truindo por dentro do velho, o novo, até desnaturar os caracteres do ancien regime, através da institucionalização de direções na sociedade civil que pressionem e mudem a correlação de forças dentro da mesma, e no interior do Estado, redefindo este último enquanto dominação legítima.
Pois bem, sendo a crise orgânica uma crise do bloco histórico, esta se produz quando se esgarçam os liames culturais da política, que homogenizam interesses particulares heterogêneos, através de grupos sociais identificados com projetos transformativos mais am¬plos. Em outras palavras, tal crise expressa a não-aglutinação de interesses os mais gerais. Do nosso ponto de vista, tal política unificadora entre os operadores jurídicos pode ser obtida através de múltiplas alianças, nas quais prevaleça a política, estabelecida entre ganhos corporativos imediatos, e a garantia da reprodução dos inte¬resses objetivos gerais dos setores sociais medianos.44
Outro aspecto que gostaríamos de ressaltar diz respeito às pautas dos operadores jurídicos alternativos, que não se encon¬tram imunizadas contra o corporativismo.
As tentativas de recolocar discussões mais aprofundadas sobre sindicalização, sobre lutas populares, causam, ainda, situa¬ções de constrangimento para as lideranças, circunscritas à pres¬são por pautas reivindicativas de interesse profissional imediato, seja entre advogados, promotores, juízes, etc.
Malgrado essas dificuldades, registram-se significativos sinais de superação desses impasses, com a afmnação institucional e orgâni¬ca de atores de uma hermenêutica de caráter mais popular e crítico.45
¬
Como afirmamos anteriormente, um aparente paradoxo édetectado. Não reside no senso comum interdisciplinar tradicio¬nal a maior possibilidade de redefinição da cultura jurídica, mas no recente movimento político e teórico, o direito alternativo, na medida em que ele é a parte do trabalho crítico com maior inserção real entre os que manuseiam a técnica jurídica. Em outras palavras, o direito alternativo é o projeto mais próximo da redefinição do senso comum.
Essa possibilidade não está distante de problemas mais amplos, muitos deles de caráter estrutural, como a situação da luta de classes no plano mais geral e, em particular, voltamos ainda uma vez ao ponto chave, à situação das classes médias. Estas tendem, normalmente, a se inclinar a aglutinações e reaglutinações políticas próximas a interesses do bloco histórico dominante. Entretanto, alguns espaços de luta de contraconsen¬sos institucionais podem ser vislumbrados, na medida em se admite a hipótese de guerra de posição na instância jurídica e os juristas alternativos enquanto intelectuais orgânicos.
Gramsci, como já vimos no primeiro ensaio, ao romper com o naturalismo positivista da II e da III Internacionais, rejeita a crença no saber científico como verdade~tuta e fio senso comum como "saber falso". Para Gramsci, a ciência ganha maior força quando toma-se um conhecimento vulgarizado nas práticas sociais.
Assim sendo, o senso comum não deve ser abolido por um conhecimento mais abstrato ou científico/acadêmico. Os sensos comuns, interdisciplinar e tradicional, devem sofrer as atualiza¬ções necessárias para envolver o maior números de atores.
No senso comum interdisciplinar (sistêmico e pós-moder¬no) estão ausentes as mediações mínimas para provocar mudan¬ças sociais. Desta forma, estão colocadas as bases para um novo senso comum, que denominamos de crítica interdisciplinar real, não transcendental, nem exterior ao mundo das disciplinas jurídi¬cas. No que se refere ao segundo senso comum, o tradicional, ele se constitui como o mais amplo em relação ao mundo da vida, ou seja, com maior possibilidade de promover o reconhecimento de juridicidades alternativas.
Inicialmente, essa guerra de posição constitui-se como manifestação típica de uma fenomenologia apontada por João Batista Herkenhoff,46 na qual emerge uma percepção inovadora, que Gramsci denominou, como já anunciamos, de núcleo bom do senso comum, o bom senso.
Dois aspectos devem ser levantados: esse "mergulho" no senso comum começa na teoria, já alimentada pela nova crítica interdisplinar real, disseminando-se pelo senso comum tradicio¬nal. Procedimento este que evitará seja o movimento represado no antolho doutrinal ou no academicismo de caráter idealista.
Tal "mergulho" não prescinde da teoria, mas necessita minimamente de referencial fático para não se perder em abstra¬ções. Depende também de outro "mergulho", desta feita, no núcleo bom do senso comum interdisciplinar, resgatando-lhe os argumentos plausíveis e possíveis, aliados intelectuais. Tal pro¬cedimento constrói-se inicialmente pela busca das identidades e especificidades do trabalho acadêmico, postulando condições laborais mínimas, e espaços institucionais balisados por padrões formais de excelência.
Um novo bloco histórico não se constrói a partir da mera dominação do aparelho estatal. À dominação deve preceder um conjunto de direções culturais em instituições (na sociedade civil mas também no Estado), que possam dar consistência ao novo, desconstruindo o velho e apontando os sinais de perda da hegemonia global. Por conseqüência, a crise orgânica e a crise do bloco históri¬co que lhe acompanha, ao expressarem um novo rearranjo de forças no Estado, redefinem também o direito positivo.
Os operadores jurídicos que já se encontram na qualidade de intelectuais orgânicos de um novo bloco histórico não são, nem poderiam ser, intelectuais considerados individualmente, mas socialmente. Decorre daí a necessidade da construção conti¬nuada de intelectuais coletivos - sindicatos, associações, funda¬ções, institutos de cultura jurídica.
O novo senso realiza-se também através de uma outra leitura do senso comum tradicional, valorizando-o, resgatando-o e redefinindo-o. Retoma, também, os aspectos teleológicos do direito, e valorativos, tão olvidados pelos analíticos, cobrando e afirmando as bases de um novo senso comum, como o quer Boaventura Santos.47 Nesta preocupante época neoliberal urge dar consecução, entre as forças progressistas, à desideologização de tópicos d'antes retórico-ideológicos, e hoje convertidos, mais uma vez, em em tópicos retórico-emancipatórios, como o Estado e Estado de Direito, instituição voltada para a realização real do bem comum. Daí não ser infundado, mas necessário, o eterno retorno às bandeiras referentes aos direitos humanos, que explicitam um mínimo ético, porque são um mínimo comunicati¬vo, na pertinente expressão resgatada por José Reinaldo de Lima Lopes.48
Se os juristas do século XXI serão contemporâneos de uma real modernidade, emancipatória, recusando a pseudomo¬dernidade existente, esta é apenas uma possibilidade histórica perante a barbárie.



























ENSAIO IV

DIREITO MODERNO E PlURALlSMO
JURíDICO: REPENSANDO A
RACIONALlDADE JURíDICA
PROCESSUAL


































"Tanto mais robusta a fantasia quanto mais
débil o raciocínio."

Giambattista Vico1




Sumário

1. Considerações prelimianres
2. Racionalidade técnica: os sentidos da "razão instrumental"
3. Enunciando o paradoxo
4. Modemidade: a "exigência impossível de Marx"
5. Uma tradição moderna: a definição do plural a partir do singular
5.1. As identidades do pluralismo jurídico
5.1.1. O pluralismo jurídico por múltiplas heteronomias
5.1.2. O pluralismo jurídico por desejo de autonomia
5.2. Dissolvendo o paradoxo
5.2.1. O plural do pluralismo jurídico pré-moderno ou do caminho do singular plural
5.2.2. O singular do pluralismo jurídico moderno ou do caminho do plural ao singular





































1 CONSI DERAÇÕES PRELlMI NARES

Não poderia existir uma metáfora mais adequada, neste momento, para expressar o risco que a dicotomização entre ação e reflexão nas práticas sociais reivindicatórias de mudanças pode causar, do que a de Kosik2 sobre o "bela alma" e o "comissário". O "bela alma" é perfeitamente consciente dos riscos do corpo a corpo político, por isso, recolhe-se à contemplação e ao subjetivismo. Indiretamente, toma-se conivente com o status quo, por omissão. Sua potencialidade é desperdiçada pela convi¬vência passiva com o mal, mesmo que porventura esboçe uma crítica. O "comissário", por sua vez, insurge-se contra a atitude olímpica do "bela alma", mergulhando no corpo a corpo do embate político, buscando reformas, convencendo os outros da "justeza" de sua causa. Prisioneiro da empiria, esquece-se de transformar a si próprio. Tal metáfora evidencia duas posturas simetricamente opostas, mas igualmente alienadas: o idealismo teórico e o ativismo sem reflexão, respectivamente. No idealis¬mo, o real adequa-se ao ideal teorizado. No ativismo, o ideal limita-se ao real empírico.
É nesse sentido que este ensaio pretende ser uma contri¬buição teórica ao movimento político de "direito alternativo", provocando uma síntese possível do momento vivenciado, para evitar, assim, a proliferação de "belas almas" e "comissários". Os questionamentos assumem um caráter ainda provisório, mas que necessitam ser socializados entre os atores envolvidos com as lutas (no plano acadêmico e no mundo das práticas jurídicas quotidianas) por um direito positivo mais democrático.
A crítica ao direito não se esgota no importante momento da teorização, ao contrário, dá consecução à ação prática, voltada a intervir nos problemas reais mais imediatos. Daí a imprescindi¬bilidade de uma concepção não ideal, mas realista e dinâmica do direito, que não o limite ao papel de uma racionalidade técnica para a opressão. Nesse sentido, estamos mais próximos da con¬cepção de ideologia como campo de lutas, conforme Marx con¬sagra no 18 Brumário, e não restrita à sua percepção como falsa consciência. Em outras palavras, a técnica contém as duas possi¬bilidades: alienação e transformação.
Há, efetivamente, outro lado de luta eminentemente apropriativo, em face da legalidade estatal, que é por sua vez duplamente positivo: primeiro, devido à efetivação do direito positivo, o que pode significar concretamente maiores graus de liberdade e igualdade; segundo, referente às expressões de legali¬dades outras presentes na sociedade civil, e afirmativas do parti¬cular compatível com o universal, singularizado no Estado.
Ambos os momentos são importantes para a reconstrução da racionalidade jurídica. E, por isto mesmo, o movimento "di¬reito alternativo" não se restringe a esse nível demonstrativo do "plural", que é tomado como juridicidade emergente em face de um direito positivo opressivo, quando se torna impeditivo à realização de máximas jurídicas modernas. Nesse sentido, o emergente é portador de uma racionalidade particular, tendente a tornar-se uma racionalidade universal, na medida em que se compatibiliza com o ideal de racionalidade normativa herdada da modernidade, e com os princípios dela legados, já reconhecidos na racionalidade jurídica positivada em dada formação histórica. Assim, podemos afirmar que não há uma racionalidade técnica em termos puros (tipo-ideal). A técnica também pode guardar identidade com a luta por liberdade, situação por nós conceituada como racionalidade técnica para a emancipação.
Objetivamos, com este artigo, fornecer subsídios para pensar a racionalidade do direito moderno como uma racionalidade jurídi¬ca processual, partindo de uma leitura inspirada em Gramsci, embora limitando a filosofia da práxis ao terreno particular da sociologia do conhecimento.


2 RACIONALlDADE TÉCNICA: OS SENTIDOS DA "RAZÃO INSTRUMENTAL"

Nossa época pode ser caracterizada pelo desenvolvimento da racionalidade técnica, típica do mundo industrial. É neste mundo que o conceito de técnica torna-se empobrecido, distanci¬ando-se da caracterização da tekhnê da antiga Grécia, que unia saber especializado e criação original.3
A identidade entre técnica jurídica e saber científico (ciên¬cia jurídica) foi muito usual pelos juristas. Até bem pouco tempo, uma das disciplinas básicas no curso de direito denominava-se "Introdução à Ciência do Direito", referindo-se tanto à teoria do conhecimento como às várias áreas de especialização (dogmática jurídica, ou direito positivo), nos seus aspectos epistemológicos.
A crítica à mbdernidade tem sido reduzida à crítica da tecnificação do homem, enjaulado num mundo cada vez mais administrado pelas estruturas burocratizantes.
As tendências teóricas críticas à modernidade, embora tendo origem em tradições opostas, identificam-se num ponto: a definição reducionista da racionalidade técnica. A primeira, si¬tua-se na fase inicial da escola de Frankfurt, ou da teoria crítica. A segunda está contextualizada no existencialismo de Heidegger, atualizado com a leitura de Nietzsche, e é a base do pensamento filosófico do niilismo pós-moderno. Ambas as críticas são radi¬cais à modemidade industrial, e implicam numa perigosa disso¬lução da racionalidade normativa moderna no conceito de razão instrumental. Por vias transversas, acabam por reforçar o irracionalismo contra o qual se insurgem.
Horkheimer e Adorno partem, como se sabe, do conceito weberiano de racionalidade de fins (zweckrationalität) para tipificar o império da razão moderna como racionalidade formal. Chegam a deduzir o fenômeno do totalitarismo como conseqüên¬cia dessa tendência irreversível à racionalização técnica geral das várias esferas de vida na sociedade moderna. É de se aceitar a racional idade técnica como a racionalidade dominante, embora essa tendência não elimine, como bem destacou Weber, a ocor¬rência de manifestações de racionalidade material orientada a valores (de sentidos variados e múltiplos), pois ambas convivem em conflito insolúvel. Tais manifestações são portadoras tanto de possibilidades opressivas, como emancipatórias, dependendo os seus graus de realização dos níveis de luta política e de sua formalização nos termos mais universalizantes de princípios de¬mocráticos modernos.
Horkheimer limita sua concepção de racionalidade técnica pela apropriação do conceito crítico de Weber, que a caracteriza¬va como racionalidade de fins, restringindo-a a um de seus sentidos, o de "racionalidade instrumental". Tal procedimento conceitual identifica a racional idade técnica à própria razão da sociedade burguesa. Desse equívoco nasce um outro ainda maior e mais perigoso: a razão moderna, ela própria, seria a sede da opressão e da inumanidade da racional idade moderna, o que significa a negação da Razão, no seu conjunto.4
Adorno também incorre nessa mesma dissolução da razão moderna na "razão instrumental", embora, assim como Horkheimer, seja cauteloso ao empreender a crítica ao Iluminis¬mo, não se deixando enamorar pela tentação romântica conserva¬dora do retorno a-crítico ao passado. O Horkheimer do final da vida, infelizmente desconhecido, reconhece a necessidade de redefinir a técnica, conferindo legitimidade à função também emancipatória da "racionalidade instrumental" (Uma nova teoria crítica, 1970).5
A idéia do mundo administrado pela técnica, tomada sen¬so comum nas hostes progressistas, indica, ao mesmo tempo, uma verdade e uma falsa questão. Não há nenhuma dúvida de que a modernidade industrial implica numa diferenciação ten¬dente à complexidade de várias esferas da vida. Os sistemas não existem contra o mundo da vida, mas dentro do mesmo. Anthony Giddens, nesse sentido, entende que a "colonização" jamais é total. A modernidade (capitalista e/ou coletivista) "... cria mais mecanismos de supressão, exclusão, marginalização que de rea¬lização". Mas a técnica não se define como uma essência ontologicamente direcionada ao sentido opressivo.6
A segunda concepção reducionista da técnica é marcada pela crítica à modernidade levada a cabo pela fenomenologia de Heidegger, acrescida de uma apropriação possível de Nietzsche, a da vontade de poder.7 A célebre passagem nasce a ciência, desaparece o pensamento também veste as roupas do marxismo, engrossando as fileiras dos adeptos do obscurantismo anticien¬tífico.8 Paolo Rossi ainda descreve a "onda do irracionalismo", passando pela temática frankturtiana e heideggeriana, não pou¬pando Hannah Arendt, Ernst Bloch, dentre outros. Refletindo sobre a ciência e a técnica modernas, conclui com as seguintes palavras:

"Mas a crítica 'global' da ciência e do intelecto não tem em si nada de revolucionário. Representa apenas o ressur¬gimento na cultura européia dos velhos temas do arcaís¬mo, da nostalgia do nada, da tentação do não-humano. Não à religião como ilusão, mas à ciência como ilusão: a revolta contra a razão tomou-se o triunfo do instinto de morte. Essa recusa é apenas o signo de um desejo de autodestruição, de um impulso cego para eliminar a pró¬pria história, de uma fuga das escolhas e das responsabili¬dades do mundo real".9

Nesse sentido é que certos defensores do pluralismo jurídi¬co, ingenuamente, incorrem no mesmo equívoco de avaliar unila¬teralmente a técnica como opressão. De apresentar, exatamente como vimos na citação acima, uma crítica "global" da ciência. Equívoco este, não só teórico, mas também político, quando subsume a racionalidade jurídica moderna a uma "racionalidade instrumental". Essa perspectiva reducionista termina por impedir uma compreensão mais dialética do direito enquanto racionaliza¬ção (na qual participa a luta de classes, é sempre bom lembrar...) bem como a redefinição dos sentidos dessa racionalização.
A apologia ao informal, e à racionalidade material,10 torna mais difícil delimitar a relação entre formas e conteúdos do jurídico. A ênfase no "verdadeiro direito", comunitário e a cren¬ça no seu caráter de revelação de uma nova racionalidade emancipatória colocam o pluralismo jurídico ora dentro dos marcos da modernidade, ora em perfeita identidade com as pro¬postas pós-modernas.11 A crítica a um determinado pluralismo relativista empreendida por Luc Ferry é válida para o nosso caso. Segundo ele, tais discursos:

"...não vacilam em renovar, quase sempre de modo ino¬cente ou inconsciente, os temas românticos mais caros aos depreciadores da Aufkliirung: crítica ao racionalismo, do voluntarismo, do individualismo, da técnica e da ciência, da revalorização da natureza contra o artifício, da socieda¬de contra o Estado, da teologia contra o mecanicismo e, em última instância, do pensamento antigo contra o pensa¬mento moderno". 12

André-Jean Arnaud, ao constatar situações indicativas de pluralismo jurídico, estabelece uma crítica ao direito moderno em termos não negativos, mas reapropriativos. Tal pluralismo não configura uma negação do sistema jurídico moderno como um todo, mas a aceitação crítica de sua marca de complexidade, condição para a sua redefinição:

"Definitivamente, a complexidade coloca em relevo a di¬mensão universal do sistema: ela se coloca como paradigma racional sistemático. Ou se abandona ou se aceita progredir dentro desta complexidade".13

Em poucas palavras, na sociedade moderna de base indus¬trial persiste um-sistema jurídico altamente diferenciado e relati¬vamente autonomizado. Tal sistema deve ser considerado como base para projetos de sua redefinição em termos de conteúdos e sentidos políticos. Abstrair de sua existência não parece facilitar a sua reconstrução.



3 ENUNCIANDO O PARADOXO

Nossa hipótese inicial é a seguinte: os esforços teóricos14 e as experiências práticas referentes ao denominado pluralismo jurídico15 testam um impasse nascido da confluência de duas forças que tendem a se anular, e que caracterizam um paradoxo, o qual, na falta de melhor expressão, denominamos como para¬doxo da fantasia.
Esse paradoxo é, de certa maneira, revelador da força retórica da proposta pluralista e, ao mesmo tempo, da ambigüida¬de teórica e prática, indicando parte do impasse do movimento "direito alternativo".
Como força positiva (força centrípeta) tem-se a considerá¬vel recepção social do discurso pluralista (primeiro momento). Há crescente aceitação do pluralismo entre setores importantes dos operadores jurídicos, principalmente junto aos estudantes de direito e assessores jurídicos populares. Tais setores atraem-se por propostas teóricas e experiências concretas tomadas por ma¬nifestações embrionárias de outra(s) racionalidade(s) jurídica(s) "autônoma"(s) em face da existente. Tal fato parece-nos uma condição necessária à vulgarização das questões políticas e teóri¬cas entre os que labutam concretamente com o direito, e almejam transformá-Io em algo melhor.
Como força negativa (força centrífuga) tem-se o fato de que o pluralismo jurídico encontra-se gravado por ambigüidades16 conceituais em face da estatalidade do direito moderno, com con¬seqüências despotencializadoras, ou de baixo grau de ampliação do potencial de lutas já logrado. Refirimo-nos ao plano político dos que acreditam não se tratar de uma questão meramente acadê¬mica, mas de trabalho conceitual para a ampliação das ações objetivadoras de (re )construção do senso comum jurídico.
Uma das ambigüidades da crítica reducionista diz respeito à identidade arbitrária e equivocada entre dogmática jurídica e razão técnico-instrumental,17 misturando o referencial conceitual genérico e referencial fático, agregada de um discurso prescritivo (moralista), válido enquanto manifestação de ética da convicção, mas discutível quando se apresenta como acadêmico. Explique¬mos. A referência à dogmática jurídica ocorre tanto nos termos "universais" como por indicação empírica deste ou daquele direi¬to positivo em dada formação histórica (por referência a situa¬ções particulares). "Universaliza-se" a dogmáticajurídica no que ela tem de antimoderno, como expressão histórica marcada pela influência constitutiva do "positivismo jurídico", do qual redun¬da uma via de mão única para a técnica, a da inelutável compulsão estrutural e sistêmica à opressão.
Tal compreensão, se permite visualizar a obviedade da dominância dos aspectos mais gerais da modernização industrial na instância jurídica (coisificação), hoje, sob a forma hegemonicamen¬te capitalista, não nos possibilita distinguir, por generalização e simplificação excessivas, as especificidades das esferas jurídicas de uma França, se comparada com Burundi, de uma Alemanha, se comparada com Bangladesh, ou do Brasil, em face de uma Bolívia ou Paraguai. Impede-nos, também, o reconhecimento dos níveis de luta de classes naquelas formações históricas.
Partimos de uma idéia de modernidade não instrumentali¬zada, ou seja, enquanto projeto que não se confunde, nem se esgota necessariamente na organização industrial e capitalista. Nesse sentido é que concordamos, na íntegra, com o pensamento do historiador marxista Eric Hobsbawm18 quando deixa claro que, se não fossem as bandeiras iluministas do século XVIII, a humanidade seria ainda muito pior. Os limites e os alcances da reflexão sobre racional idade e pluralismo jurídicos situam-se naquele horizonte histórico da modernidade.
A continuidade do movimento crítico pressupõe a glutinação/recepção do pluralismo jurídico, fortalecendo a am¬pliação/redefinição do senso comum jurídico. Em termos ideais, essa difusão cultural parece colocar-se como pressuposto óbvio para a reorientação do sentido do senso comum, objetivando uma recepção mais alargada entre magistrados, promotores de justiça, professores de direito, enfim, entre aqueles que cotidianamente encontram-se envolvidos com a técnica jurídica. A descons¬trução da cultura jurídica dominante não é tarefa exclusivamente acadêmica, mas principalmente ação do maior número possível de interessados na árdua empreitada por cidadania. Na instância jurídica, isso passa pelo conhecimento e valorização da técnica, no que ela for incontestavelmente um signo indicativo de racionalidade normativa moderna. A hermenêutica alternativa se define pelo trato da técnica nos termos de uma negatividade positiva, não em termos exclusivamente pejorativos. A crítica não tem a menor chance de "substituir" a dogmática, resolvendo¬ he os entraves à efetividade jurídica idealizada. É necessário, pois, apreender os movimentos de alienação/emancipação, tam¬bém a partir da dogmática jurídica.
Esse ponto de partida é o ceme da reflexão sobre a crise da racionalidade jurídica, pensada conceitualmente a partir do direi¬to positivo historicamente particularizado. Isso nos permite deli¬near as falsas questões colocadas em termos monolíticos ou dicotômicos, evitando-se aquilo que Pierre Lascoumes19 deno¬mina de discursos moralizadores sobre o fim do "verdadeiro direito", ou da "ilegalidade crescente" e outros pensamentos milenaristas. Partir da dogmática como um referencial importan¬te, através do qual se pode refletir em termos concretos o proces¬so de racionalização como tensão insolúvel entre racionalidade material e racionalidade formal.20 O esforço weberiano talvez seja o maior aporte à compreensão de três níveis de análise da noção de racionalidade: a teórica, a prática e a racionalidade ética, na distinção de Michel Coutu.21 O autor registra que as teses do "declínio da racionalidade formal" e/ou "do refinamento da racionalidade instrumental", com as proposições da raciona li¬dade comunicacional (Habermas), e de racionalidade reflexiva (Teubner) indicam a complexidade da crise da racionalidade jurídica moderna, que exige o abandono do raciocínio por bipolarizações em termos antinômicos, colocando-se o exercício das complementariedades possíveis.
Superar o duelo "pluralismo jurídico" versus "monismo jurídico" parece-nos uma condição importante para o desbloqueio de um fator agravante no processo de racionaliza¬ção, sob o ponto de vista dos que acreditam e lutam por uma democracia radical. Essa superação nos reporta a uma exigência colocada por Marx, como veremos a seguir.


4 MODERNIDADE: "A EXIGÊNCIA IMPOSSíVEL DE MARX"

Jameson, marxista insuspeito, ao tecer a crítica às concep¬ções gerais presentes na filosofia e na estética pós-modernas, opta por uma atitude dialética em relação ao objeto criticado, através da exigência de observância dos aspectos procedentes e improceden¬tes nos diagnósticos e propostas críticas à modernidade:
" Em uma passagem muito célebre, Marx nos exige impe¬riosamente fazer o impossível: pensar este desenvolvi¬mento ao mesmo tempo em termos positivos e negativos, nos exige, com outras palavras, pôr em prática uma forma de pensar que seja capaz de conceber os traços manifestadamente degradantes do capitalismo e, simulta¬neamente, sua extraordinária dinâmica emancipatória: tudo no mesmo conceito, e sem que nenhum dos juízos atenue a força de seu contrário. Devemos, de certo modo, levar o nosso pensamento até o ponto em que possamos compreender que o capitalismo é, ao mesmo tempo, o melhor e o pior que sucedeu à espécie humana".22

No mesmo sentido, outro autor marxista, Michael Lowy, registra, referindo-se a Marx:

"O seu anticapitalismo não é a negação abstrata da moder¬na civilização industrial (burguesa), mas sua abolição e a conservação de suas maiores conquistas" (Aujhebung).23

Também Gramsci percebeu esse movimento para o contex¬to preciso por ele vivenciado em A questão meridional na Itália:

"Nesse contexto de relações capitalistas internas e interna¬cionais e de crescente presença do Estado, o velho e o novo aparecem cada vez mais como formas jurídicas de ma mesma realidade econômica, como momentos e as¬pectos de um mesmo processo".24

Tal percepção em termos dialéticos permite pensar: a) o modo de produção capitalista afastando-se as armadilhas idealis¬tas; b) pela observação de suas tendências a gerar contradições que o minam e lhe abrem as condições de superação, delineando a possibilidade do novo (para Marx, a sociedade comunista) engendrada por dentro do velho (apropriação do que nele há de melhor em termos de progresso); ec) estabelecendo a lógica das relações entre possibilidade e necessidade reais, o que permite definir o movimento do possível ao efetivo.25
Essa "exigência impossível" de Marx encontra-se, do nos¬so ponto de vista, menos vulnerável à crítica que a ele se faz por sua concepção teleológica presente na "dialética do progresso" (concepção holística de totalidade e da razão em evolução). É possível uma outra dialética em Marx, que não essa, como asse¬vera Löwy.26 Se há utopia em Marx (o ideal comunista), ela não é (nem poderia ser) um a priori. Na verdade, o que há de mais forte em Marx é a elaboração de uma crítica radical à sociedade capitalista, base de sua teoria social.
É nesse sentido que começamos a situar a problemática do pluralismo jurídico. Expressão de uma nova cultura "... ela deve partir da realidade tal qual ela existe e das lutas que nela se travam".27 O autor resgata uma carta de Marx e Amold Ruge na qual esse espírito antidogmático e realista aparece:

"Nós não nos apresentamos ao mundo com um princípio novo: veja a verdade, ajoelhem-se perante ela! Nós traze¬mos ao mundo os princípios que o mundo, ele mesmo, desenvolveu em seu seio".28

A bandeira do pluralismo jurídico é muito antiga. Sua apresentação contemporânea não tem nenhuma ruptura de fundo com os princípios democráticos da modernidade (os reivindica e os atualiza). A não-realização destes princípios talvez seja justa¬mente a maior condição de emergência de juridicidades alternati¬vas. Desta forma, a compreensão da racionalidade jurídica mo¬derna, a partir de uma visão crítica realista, coloca-se como uma exigência para evitar que se percam os espaços de lutas por novos consensos no mundo das práticas.
O retomo à filosofia da práxis de Gramsci permite com¬preender essa relação entre teoria e prática nos processos emancipatórios, precisamente quando o pensador e político sardo refere-se à Revolução Francesa, definindo-a como realização de um princípio jurídico:
"As ordens atuais foram suscitadas pela vontade de reali¬zar totalmente um princípio jurídico. Os revolucionários de 1789 não previam a ordem capitalista. Queriam levar à prática os direitos do homem, queriam que fossem reco¬nhecidos aos membros da coletividade determinados direi¬tos. Estes, depois do golpe inicial da velha carcaça, foram¬se afirmando, concretizando e, tendo-se transformado em forças de atuação sobre os fatos, plasmaram-nos, caracte¬rizaram-nos e deles brotou a civilização burguesa, a única que poderia brotar, porque a burguesia era a única energia social realizadora e realmente operante na história. Os utopistas também foram derrotados nesse momento, pois nenhuma das suas previsões peculiares se realizou. Mas realizou-se o princípio e dele floriram as organizações atuais, a ordem atual".29

O marxismo é o melhor herdeiro da Ilustração, e Gramsci, o mais lúcido marxista a compreender em termos dialéticos a racionalidade normativa herdada da modernidade no que se refe¬re aos princípios jurídicos tomados supra-históricos:

"Os socialistas não devem substituir uma ordem por outra. Devem instaurar a ordem em si. A realização integral da personalidade humana para todos os cidadãos. Com a con¬cretização desta máxima caem todos os privilégios consti¬tuídos. Ela leva ao máximo de liberdade com o mínimo de repressão [...]. Desta máxima dependem organicamente todos os outros princípios do programa máximo socialista, que, repetimos, não é uma utopia. É universal, concreto, pode ser realizado pela vontade".30

A política neoliberal busca implementar o "Estado Míni¬mo", implicando em um direito mínimo para a máxima raciona¬lidade instrumental favorável à "acumulação flexível".31 O pluralismo pode significar muitas coisas, como assinalaremos à frente. A valorização do discurso pluralista pelo irracionalismo pós-moderno leva-nos à valorização da racionalidade jurídica moderna, não de forma abstrata, mas concreta. No limite da agressão neoliberal, há que se assinalar, por maior perplexidade que possa causar, a passagem de Gramsci (num contexto onde já está presente o embrião fascista) perfeitamente adequada para a atualidade:

"Nós, socialistas, aos cidadãos pediremos solidariedade e obediências às leis por convicção íntima, por atitude mo¬ral, e não por medo das algemas".32

A modernidade, com sua racionalidade jurídica, precede as revoluções burguesas e as condicionam. Com efeito, os di¬reitos inscritos (positivados) formalmente nas leis modernas cristalizam princípios consagrados no discurso ilustrado. Os direitos humanos, por exemplo, não são, por origem, naturais, mas históricos. Historicamente localizados, e mesmo não efeti¬vos e satisfatórios, encontram-se na condição supra-histórica. A esse processo Jaeques Bidet qualifica de metaestrutura da modernidade.33
O mesmo se passa em relação às outras instituições mo¬dernas (Estado, Direito) resultantes e constituintes da raciona¬lidade normativa da modernidade. Inegável, entretanto, o caráter predominantemente negativo da racionalidade sistêmica no modus operandi das configurações históricas dos Estados con¬temporâneos. A dominância não significa, contudo: a) a realiza¬ção dos interesses do capital em termos absolutos; b) a eficácia unilateral da "técnica para a opressão", como explicitaremos.
Ressaltamos ainda dois aspectos conseqüentes: a) o pólo não hegemônico do bloco histórico dominante afirma também seus graus de juridicidade, dentro e fora da lei estatal. Esta estatalidade é significante e significado. Trata-se de espaço sin¬gular de garantia institucional do jogo democrático como lugar de reconhecimento dos graus positivos logrados nas lutas civilizatórias; b) a dogmática jurídica expressa tanto a alienação como a sua negação, a libertação.
Finalmente, terminaremos esta parte com duas advertências:

1. As instituições da modernidade têm se realizado histori¬camente de maneira menos problemática nas democracias libe¬rais, cujos limites são óbvios em face das algemas perpétuas do mercado capitalista e sua modernização antimoderna. Reformas estruturais são pressupostos para a ultrapassagem daqueles limi¬tes, mas a democracia liberal é, em termos concretos, o ponto de partida para a afirmação dos princípios republicanos mais propí¬cios ao projeto de realização de valores democráticos socialistas, conforme as teses de Luc Ferry.34 A construção da democracia é também um processo de articulação entre formas de representa¬ção indireta e democracia direta, compatibilizando na racional idade jurídica positivada os variados níveis de interesses.

2. A dialética universal/particular, plural idade/unidade, so¬mente guarda sentido nos termos da "exigência impossível" preco¬nizada por Marx. Em outras palavras, detectando em ambos os pólos da realidade o que é expressão do emancipatório, ou de perigosas armadilhas da razão, incompatíveis com a luta por reali¬zação dos princípios jurídicos supra-históricos da modernidade.


5 UMA TRADiÇÃO MODERNA: A DEFINiÇÃO DO PLURAL A PARTIR DO SINGULAR

A bandeira do pluralismo político tem sido, contempora¬neamente, o apanágio do universo liberal moderno. Localizada a sua origem histórica nos termos do ideário burguês, sua represen¬tação, todavia, ultrapassa o campo da historicidade fundante, pois afirma cada vez mais uma exigência de universalidade.
De outra parte, neste final de século, marcada pela reflexividade radicalizada no balanço da modernidade, a valori¬zação da democracia emerge como prova da irredutibilidade de certos valores à história, pois já alçados ao patamar de reconheci¬mento em nível supra-histórico.
Assim, pluralismo e democracia são termos recorrentes e percorrem a atual discussão sobre a racionalidade jurídica moderna.
Preliminarmente, procuramos indicar algumas questões presentes na discussão específica sobre o pluralismo jurídico, em seu contraponto com a racionalidade jurídica moderna. Algumas destas não parecem ter solução puramente teórica, serão "resol¬vidas" no plano da política e nos múltiplos processos de raciona¬lização do direito (externos e internos).35 A pertinência ou imper¬tinência das mesmas não serão de todo aprofundadas, mas so¬mente elencadas a título provisório, para uma reproblematização analítica e uma redefinição política possível da racionalidade jurídica positivada. Isso, quiçá, permita situar criticamente as bipolarizações estatal/não-estatal, formal/informal, singular/plu¬ral (herança cartesiana a obstruir mediatizações mais enriquece¬doras na teoria e na prática jurídicas). Compreendê-las é condi¬ção essencial para a construção de um direito.

5.1 As identidades do pluralismo jurídico

A questão central pode ser assim enunciada: a emergência do jurídico nas sociedades modernas precede ao Estado. O mun¬do pré-revolução burguesa não é fundado em princípios jurídicos universais. Desta forma, o pluralismo (jurídico-político) e o monismo (jurídico-teológico) medievais eram realidades possí¬veis sem alguma necessidade de decidir entre ambos.36 Somente com a modernidade afirma-se o império da lei.
Atualmente, a relação entre pluralismo e monismo jurídico é processual, explicitando os graus efetivos de modernidade. Em outros termos: a juridicidade emana da sociedade, ganhando o estatuto de positivação estatal. O Estado, por sua vez, reestrutura as relações na sociedade como um todo, posta sua primazia de lugar público de reconhecimento de princípios normativos, os mais integrativos e generalizantes em termos de realização jurí¬dico-política.
O pluralismo jurídico, nas sociedades periféricas, no en¬tanto, constitui-se dentro de dois movimentos contraditórios: a) por força de fatores externos seculares que são estruturalmente impeditivosde realização da modernidade jurídica; b) por decor¬rência da pressão de projetos autônomos de coletividades jurídi¬cas (base das novas juridicidades).
A nova racionalidade jurídica do pluralismo ainda não apresenta os caracteres de uma identidade exterior à contida na promessa moderna nos seus ideais jurídico-normativos. O apelo geográfico a seu favor é válido, se a historicidade constituir critério para potencialização de universalidade. Refiro-me a toda uma preocupação de pensar filosoficamente a partir do nosso território cultural e político, esforço na América Latina levado a cabo por Enrique Dussel, Leopoldo Zea, na tradição de Simón Bolivar e José Martí. Tais preocupações foram muito importan¬tes entre 1940 e 1960, mas redundam num verdadeiro "beco sem saída", segundo um estudioso da filosofia latino-americana, Horácio Cerutti Guldenberg.37

5.1.1 O Pluralismo Jurídico por múltiplas heteronomias

O pluralismo jurídico emerge socialmente por conseqüên¬cia dos processos estruturais de difícil convergência para uma racionalização jurídica nos termos moderno que resulta do colonialismo, da dependências, e da marginalização. Denomina¬mos essa primeira característica do pluralismo jurídico como explicitativa da promessa de modernidade fracassada ou como exemplificativa da pré-modernidade da modernização capitalista tardia. Assim, o pluralismo jurídico não nasce como negação da modernidade e sim como necessária afirmação.
Essa insurgência se dá em razão do peso da tradição auto¬ritária e das mudanças por cima (revolução passiva) típicas da ausência da tradição de democracia liberal e de cultura democrá¬tica institucionalizada. O pluralismo emerge como reação a duas tendências bloqueadoras da realização da racionalidade jurídica em termos modernos.
A primeira, data da época ditatorial (militarismos e/ou populismos antidemocráticos). Constatamos aí uma subsunção da racionalidade jurídico-formal e constitucional a interesses políticos e econômicos indicativos de racionalidade material, espraiada por boa parte da legislação de exceção. Essa subsunção manu militari dispensa em grande parte a legitimação via media¬ções institucionais democráticas, estas, substituídas por mecanis¬mos de legitimação imediatos (coerção e propaganda ideológica generalizadas).
A segunda, tomando por caso revelador o Brasil, diz res¬peito ao período de transição democrática, inaugurado com o fim das ditaduras militares e com o aumento de complexidade do dilema democrático, em face de enormes problemas institucio¬nais e culturais (tradição patrimonialista, ausência de reformas de base, reinserção das periferias na nova ordem mundial neoliberal, etc). Nesse caso, difere um pouco a lógica da racionalidade jurídica positivada da época ditatorial. Os proces¬sos democráticos de constitucionalização não são seguidos de uma real reordenação do campo político e social, ao menos como era de se esperar (efetividade constitucional). Desta forma, au¬menta-se o fosso entre racional idade formal e racionalidades materiais e também a crise de legitimidade política em função da frustração de expectativas com o que podemos chamar de racionalidade jurídica positivada não realizada. Prova disso são os movimentos sociais populares contra a revisão constitucional nos termos dos interesses conservadores no poder e a pressão continuada por cumprimento das conquistas legais. Por parte das elites hegemônicas, tem-se a repressão e/ou medidas desmobili¬zadoras das alternativas construídas com as bandeiras por demo¬cracia. O "impasse" é fator tanto de impedimento de realização dos graus de racional idade normativa moderna subscritos na racionalidade jurídica positivada (hipótese do direito positivo positivador) como fator de impedimento de novos núcleos de juridicidade constitutivos do processo de racionalização (cuja base é, desde a constatação weberiana forjada em termos plu¬rais), ou de racionalidade jurídica positivante (hipótese do direito positivante positivo).
As experiências autoritárias e a experiência de "democra¬cia liberal tardia" indicam duas formas de interesses materiais que dispensam as interlocuções institucionais liberais e se im¬põem pela coerção. Nesta última "democracia liberal tardia" os interesses materiais dominantes na esfera da sociedade civil (o capital) expressam-se na política, enfrentam a barreira da media¬ção constitucional, mas conseguem se impor. Neste caso, a "universalização" burguesa é essencialmente antimodema, pois repressora das propostas de emancipação da Ilustração, na medi¬da em que consagra como geral o que é particular - afirmação menor do pluralismo conservador, de caráter individualista, elitista, de classe.

5.1.2 O Pluralismo Jurídico por desejo de autonomia

O pluralismo jurídico é, também, ao menos no plano teóri¬co, uma proposição de redefinição/atualização da racionalidade jurídica moderna, equivocadamente considerada esgotada. Pois bem, o pluralismo jurídico pretende ser também constitutivo das bases democráticas para a realização das necessidades as mais concretas dos seres humanos, excluídos da modernidade capita¬lista. Mais do que isso, pretende ser o fundamento de uma nova subjetividade, que ultrapasse os ideais igualitários, as situações opressivas no mundo do trabalho, e dizem respeito à liberdade no sentido libertário integral. Em resumo, almeja a redefinição e a superação das relações estabelecidas entre sociedade política e sociedade civil, transformando o Estado, o direito e a própria democracia. Denominamos essa pretensão de chegada do pluralismo jurídico (desejo por autonomia ou universalidade concreta) como indicativa do projeto de continuidade atualizada da promessa moderna, ou seja, como confissão de fé - e aposta ¬na razão.
O pluralismo jurídico tem por referência a realização obje¬tiva das carências de seus protagonistas (os excluídos), mas guarda certa desconfiança nas instituições jurídicas, e em seus profissionais.38 Em termos mais gerais e práticos, atesta vivência profundamente reveladora do "negativo da modernidade" (capi¬talista), mas encaminha suas pautas reivindicatórias sob os dita¬mes da modernidade (solidariedade, luta por dignidade e emanci¬pação, liberdade e igualdades reais, etc), embora mantenha com as instituições modernas uma relação conflituosa de não-reco¬nhecimento de filiação.
Ao mesmo tempo que pressupõe uma capacidade fundante de uma nova racionalidade jurídica emancipatória, a ser construída a partir do outro, os movimentos comunitários (base da boa juridicidade), o pluralismo jurídico não estabelece uma estratégia conseqüente entre suas conceitualizações teóricas de base e uma visão processual da racionalidade jurídica moderna. Isso pode implicar, por ausência de projeção institucional mais ampla, na despotencialização da luta política, reforçando a dis¬persão de forças sociais, e no enfraquecimento dos mecanismos institucionais tradicionais (partidário, sindical).
Trata-se, assim, de um movimento pendular que ora con¬fessa intenção construtiva de modernidade, ora despreza o poten¬cial transformativo de suas instituições.39 Entre os dois pólos, no entanto, resta um enorme hiato político, com o risco de esvazia¬mento do potencial utópico por carência de mediações formais.

5.2 Dissolvendo o paradoxo

Um primeiro argumento ordinário contra o pluralismo dos séculos XVIII e XIX constrói-se pela sua filiação ao romantismo acrítico. Do nosso ponto de vista esse não é o melhor libelo para uma crítica conseqüente.
A crítica à sociedade industrial capitalista, levada a cabo pelo historicismo conservador, é parcialmente assumida por Marx, e guarda procedência ainda nos tempos atuais. O roman¬tismo da análise crítica da sociedade de mercado, a partir do cosmos das sociedades pré-capitalistas, é uma possibilidade e condição à reflexão sobre a organização comunitária. A comuni¬dade, pensada fora dos termos da sociedade de classes, que é marcada pelo fetichismo de todos os domínios da vida (do traba¬lho, da arte e lazer, ao afeto e sexo), não parece improcedente, de início. O romantismo pode também abrir uma leitura crítica.
São legítimas as leituras das propostas utópicas, decifran¬do-Ihes seus "espíritos utópicos",40 o que atesta exercício teórico de mesmo valor que os esforços atuais prospectivos. Referimo¬nos, por exemplo, ao modelo neo-racionalista de Habermas,41 somente para citar uma relevante proposta no campo progressis¬ta. Ambas as atitudes são justificáveis: o retorno ao passado rastreando a realização de ideais utópicos já realizados (hipótese de desutopização), e seus efeitos, ou a afirmação atualizada da mesma (hipótese da reutopização). Nas duas atitudes, pensamos, deve estar presente uma filosofia preocupada com os problemas concretos vivenciados em nossa realidade atual.
Feitas essas observações sobre o romantismo, considera¬mos que o pluralismo jurídico pode conter impasses teóricos e políticos. Muitos autores, entre eles, Bobbio,42 já registraram as possibilidades conservadoras e progressistas do pluralismo e, dentro dele, do pluralismo jurídico.

5.2.1 O plural do pluralismo jurídico pré-moderno
ou do caminho do singular ao plural

O pluralismo jurídico pré-moderno (no sentido histórico medieval-feudal) traz no seu bojo tanto a manifestação conserva¬dora (o direito penal privado) como sua negação, progressista (a proposta iluminista avant Ia lettre, de Beccaria). O direito medi¬eval, sob o modo de produção feudal, indica exemplos nesse sentido. Aliás, a juridicidade burguesa emergente (radicalmente transformadora, a começar pela laicização e autonomização de várias esferas da vida, antes amalgamadas no ethos religioso) emerge enquanto expressão de um alter, já plural face em do monismo jurídico-teológico subjacente e definida das práticas relativamente plurais dos direitos dos senhores feudais. A rela¬ção conceitual do plural se faz por afirmação do singular direito moderno, e aí reside a base do processo de racionalização que realiza, nas racionalidades jurídicas dos direitos positivos, for¬mas incompletas e distintas dos graus e eficácias da racionali¬dade normativa ilustrada.

5.2.2 O singular do pluralismo jurídico moderno ou
do caminho do plural ao singular

O pluralismo jurídico moderno somente guarda as caracte¬rísticas históricas burguesas na tipificação originária e na sua condição verdadeiramnete revolucionária. Pode apresentar con¬figurações plurais conservadoras na teoria jurídica (Nozick), na filosofia (pós-modernidade conciliada a perspectivas sistêmicas renovadas - Luhmann e Teubner), na política (grande parte dos movimentos - armados ou não - de base étnica, religiosa fundamentalista, novos e velhos corporativismos, etc.), mas pode também constituir expressão positiva (e positivada no direito estatal) de princípios (sempre jurídicos) herdados da racio¬nalidade normativa moderna. Clèmerson M. Clève,43 bem de¬monstrou esse processo histórico que caracteriza, de forma tensa e não sem recuos, a relação de formação do direito contemporâ¬neo. Ele percorre o plural (os direitos), buscando o singular (o direito moderno). Esse singular histórico que a humanidade al¬çou ao patamar de singular supra-histórico. Também por movi¬mento contrário à origem plural: do direito moderno estatal, járedefinido em termos relacionais, "pluralizado" pelos compro¬missos entre interesses (antagônicos, contraditórios, de classes, bem como intraclasses e supraclasses sociais), à sociedade regu¬lada (estado ampliado), sustentada na luta pela realização do projeto democrático.
Também Eduardo Carrion44 tem demonstrado esse caráter compromissório da ordem jurídica-estatal, em especial da ordem constitucional. O processo da Constituinte, a Constituição Fede¬ral de 1988, a sua revisão são fatos indicativos desse embate entre interesses em confronto e em busca de realização na Lei Maior. Tanto no bojo do jogo político como na expressão formalizada na Carta Magna encontramos consubstanciadas vitórias e derrotas das classes sociais. Essas situações expressam o grau de determi¬nação política na história da racionalização jurídica.
Desta forma, a negação de que o Estado e o direito condensam relações de forças, ainda que assimetricamente - nas sociedades capitalistas em geral - leva a alguns equívocos ao pensar a racionalidade jurídica moderna. O mais comum deles, repetimos, tem sido a sua definição em termos "lógicos", através da falaciosa identidade entre direito moderno e racionalidade técnico-instrumental burguesa, sob o "monismo estatal". Quando tais posturas hermenêuticas reivindicam o marxismo, ou partem dos movimentos populares genuinamente novos, o dilema au¬menta. Trata-se ainda de conseqüência dos vícios presentes não em Marx, propriamente dito, mas principalmente da vulgata mar¬xista-Ieninista no trato do direito, do estado e mesmo da demo¬cracia "liberal burguesa". Tais erros, tendentes à instrumenta¬lização das instituições da modernidade, são típicos do "socialis¬mo científico", e já eram percebidos e criticados por Jaures na primeira década do século XX (socialista francês que pagou com a vida por suas idéias e ações pacifistas e antimilitaristas); e também por Bernstein, na Alemanha, entre outros "revisionistas".45 Se estes tivessem sido mais escutados, talvez posteriormente o stalinismo tivesse encontrado maior resistência...
O pluralismo jurídico conservador não é uma exclusivida¬de da proposta neoliberal. Há também um veio neoconservador nas fileiras progressistas e/ou de esquerda, e até mesmo a possi¬bilidade de práticas de pluralismo jurídico pré-modemo,46 construída por efeito perverso de erros de perspectiva teórica e política.
Um desses erros está na pressuposição ilusória da duali¬dade de racionalidades: a oficial, estatal e conservadora, e a alternativa, comunitária e emancipatória. A menos que negue¬mos a tão reivindicada dialética, pois nesta o conflito e ordem não são por princípio antípodas; estabilidade e processo são, ao menos a priori, momentos complementares.47 A racionalidade jurídica alternativa, sendo projeto, não pode nem poderia apre¬sentar-se como um constructo acabado (vício idealista através do qual o real reduz-se ao ideal). Seu ponto de partida, enquanto "racionalidade implícita" e de chegada é a redefinição da racionalidade jurídica positivada (mas não se esgota nela, pois isso caracterizaria o vício realista, através do qual o ideal reduz¬se ao real). Remo Bodei ressalta o contexto da emergência redefinitória da racionalidade:

"Pode-se dizer, em geral, que a racionalidade implícita tende politicamente a tomar-se explícita à medida que cresce o mal-estar, à medida que se estende a crise do Estado ou das instituições; então, um número cada vez maior de homens é obrigado a rever o nível de consciên¬cia, os nós do conflito, é obrigado a raciocinar" .48

A tese da dualidade dos poderes parece-nos ser melhor redefinida, ao menos nas sociedades modernas (sentido gramsciano) pela estratégia de mudanças processuais (via guerra de posição).49
Boaventura S. Santos, um dos maiores teóricos do pluralismo jurídico,50 confessa ter abandonado a influência idea¬lista da Escola Histórica e de certa antropologia, que motivaram sua tese sobre o pluralismo, por ocasião da pesquisa realizada numa favela do Rio de Janeiro. O relativismo antropológico e a Escola Histórica do direito, do nosso ponto de vista, apresentam alguns problemas em face da realidade atual: a primeira perspec¬tiva incorre em uma anuência com o romantismo antimoderno dos pós-modenos, devido a seu excessivo relativismo. A segun¬da, possui uma concepção fatalista do direito quando acaba por negar o seu estatuto enquanto parte da política, e sua especifici¬dade como técnica.
É sintomático o espanto com o "caráter caótico" da ordem jurídica, objeto de repetidas pesquisas de José E. Faria.51 Isso ocorre na medida em que os autores liberais, ao estabelecerem a questão-problema da racionalidade jurídica moderna, pressu¬põem, a nosso ver indevidamente, um desgaste definitivo da mesma. Tal percepção parece típica dos que ingenuamente espe¬ram, em termos performativos, uma "adequação" (obviamente irrealizável) entre racionalidade formal e material.52
A identificação entre racionalidade jurídica e racionalidade instrumental também indica outra derivação idealista que desemboca na sobreposição de três níveis: o analítico, o prático e o normativo (correspondentes em níveis de racionalidades teóri¬ca, prática e ética). Tal idealização inverte a dialética do trabalho do conceito, e da práxis, subordinando-os à fixação ideal, e a priori, do que se considera como racionalidade alternativa. Tal identificação desconsidera que o direito é parte do conflito de poder que pode ter origem classista, mas cuja especificidade não se esgota nela.
A crise do direito não é óbice instransponível à acumula¬ção do capital. Nesse sentido, podemos afirmar que, malgrado os seus "problemas funcionais" e os seus "problemas de ordem estrutural", a dogmática jurídica vem se mantendo a contento. A ordem ainda tem um centro: o modo de produção capitalista continua se reproduzindo, e seus antagonismos fundantes perma¬necem os mesmos, redefinindo-se somente as formas atuais já problematizadas pela escola da regulação,53 exigindo-se a com¬preensão do arcaico (o capitalismo de sempre) e os novos equilí¬brios na atual fase do imperialismo neoliberal. A luta de classes nunca esteve tão acirrada como nos últimos cinqüenta anos. Jamais a humanidade foi tão fustigada pela violência da barbárie.54
A tentativa de compreensão e solução da "crise do direito" tem sido deslocada, por parte considerável da crítica, do terreno das práticas jurídicas para o da idealização de novos paradig¬mas.55 Tal opção é importante como elaboração teórica, desde que leve em consideração os aspectos "metaestruturais da modernidade",56 já inscritos na legalidade estatal.
Ambos os equívocos (dos teóricos do caos jurídico e dos teóricos do direito-instrumento) incorrem numa dupla exterioridade: quanto às práticas jurídicas concretas ou às lutas por cidadania mais diretamente vinculadas ao campo popular e democrático. O efeito imediato termina sendo a despolitização, a perda do potencial existente no nível da técnica para a liberta¬ção57 (expressão emprestada de Marcuse) enquanto raciona¬lidade técnica para a emancipação, com prejuízos incalculáveis tanto aos movimentos sociais quanto à construção institucional da democracia.
Quando observamos a proposta de um dos maiores teóri¬cos do pluralismo no Brasil, Antonio Carlos Wolkmer (para quem a racionalidade jurídica alternativa tem como base os mo¬vimentos sociais comunitários, fonte de outra eticidade fundante do jurídico), verificamos os mesmos óbices à consecução da "tarefa impossível" proposta por Marx. A sua pressuposição é legítima enquanto profissão de fé política, marcada por critérios moralizantes (discurso no plano do dever ser, normativo), mas não suficiente sob o ponto de vista acadêmico.58 Pois, freqüente¬mente, manifesta uma certa concepção limitada em relação às instituições modernas (Direito, Estado) e o otimismo com rela¬ção às racionalidades práticas, "imanentes" às "narrativas locais" dos novos "sujeitos coletivos" comunitários.
Conforme já anunciamos, a modernidade tem dois pilares fundamentais: a liberdade e a igualdade. O primeiro não se restringe ao individualismo econômico, na medida em que am¬plia o próprio conceito de subjetividade. O segundo também não se limita a uma visão utilitarista (nem sempre o "consenso" da maioria é considerado o melhor). Nesse sentido, são princípios normativos que devem ser redefinidos em termos de complemen¬tariedade.
Os movimentos sociais, tradicionais ou novos expressam necessidades, sejam novas ou antigas, não incompatíveis. Aliás, é bom lembrar que o que de melhor herdamos como instituições políticas modernas deveu-se, em grande medida, aos movimen¬tos sociais (partidário e sindical).
A sociedade industrial é marcada pela diferenciação funci¬onal. Sob esse prisma, o pluralismo jurídico e político é inevitá¬vel, pois faz parte desse processo cada vez mais complexo. E, por outro lado, não é imcompatível com o projeto da modernidade. O que não se pode é considerar as demandas oriundas das diversas juridicidades "plurais" (movimentos como dos "sem terra", dos "sem teto", "minorias étnicas e sexuais") como "racionalidades práticas" em confronto com os princípios normativos modernos, mas sim como parte da realização dos mesmos.
A pressuposição das novas necessidades diz respeito à ampliação das esferas de subjetividade, restrita em Marx ao loclts da produção. Gramsci estendeu a abrangência da subjetividade, indo além do mundo imediato do trabalho, projetando-a no plano cultural, vinculador do trabalho e da vida.59 O "novo" das novas necessidades não é de todo novo. O melhor termo talvez devesse ser necessidades renovadas. A maior dessas necessidades é tão velha quanto a história do capitalismo, e se encontra, ainda, localizada essencialmente no mundo do trabalho, para os que nele se encontram "integrados" (a luta pela manutenção do em¬prego, por melhores condições de trabalho, etc), e para os que nele buscam integração (a luta por emprego, p. ex.). O direito à vida é uma necessidade velha, ao menos para oitenta por cento da população planetária "excluída" dos frutos positivos da acumula¬ção. A "nova cidadania",60 todavia, não é imanente a uma classe social, nem tampouco define o "grau ideal" de luta por direitos e pelo aperfeiçoamento democrático, mormente se a definição de "novas necessidades" for situada no plano dos excluídos do "benefício do desenvolvimento econômico", onde se pressuporia também uma outra exclusão, a da condição básica para o exercí¬cio democrático, que é a carência de cultura política. As novas expressões de subjetividade somente guardam sentido em termos comunicacionais mais amplos, expressando maiores graus de legitimidade, com o estatuto de real "intersubjetividade".61 O conceito é extremamente moderno. Diz respeito à compatibi¬lização de interesses (novos e velhos), e à mediação institucional dos mesmos.
Os movimentos sociais mais intensos são positivos quan¬do não ocorrem por oposição, a nosso juízo inaceitável entre "particularismo" e "universalismo". Neste aspecto, o "pluralismo jurídico" dos novos movimentos sociais é equivocado, quando prega a inconciliabilidade entre o particular e o universal. É claro que o universalismo apropriado pelo individualismo burguês encobre os privilégios e as diferenças, e justifica o elitismo, a conservação do status quo.62 No que pese "os perigos dos univer¬sais" (para usar expressão de Renato Jeanine Ribeiro), e a pertinência de legítimas juridicidades locais, o espectro do irracionalismo ronda as perspectivas relativistas. Compatibilizar o particular e o universal, em termos relacionais, resta uma questão de difícil resolução fora das trilhas abertas pela modernidade.63
Somente nos termos cristãos, ou metafísicos, podemos esperar das "massas" uma pressuposta solidariedade, por imanência. A sociedade civil é organizada, e sempre o foi, pelo Capital. Em termos comunitários, o "sujeito coletivo" mais im¬portante é o pentecostal (vide a força da Igreja Universal do Reino de Deus). No entanto, essa organização da sociedade civil expressa o antimoderno. Projetos alternativos, tendentes à cons¬trução de consensos locais constituem a base para uma nova hegemonia em contraposição à do bloco histórico dominante. Estes não parecem expressar um projeto social como um todo, mas apenas uma parte reconstrutiva das instituições modernas, em elaboração processual.
O embrião de uma "nova racionalidade" comunitária, pa¬radoxalmente, não abre mão da intervenção maiêutica das van¬guardas, ainda que localizadas nos espaços microssociais. Sob esse prisma, a "nova racionalidade" pode se distanciar, ou se aproximar do projeto moderno. Distancia-se, se a definição das identidades institucionais horizontais, forjadas nos novos movi¬mentos sociais, tenderem sempre aos choques de transversa¬/idade, por autonomia construída sem nenhuma organicidade com as mudanças exteriores mais globais. É o caso do pluralismo pós-moderno: o da diluição da luta de classes.64 Por outro lado, aproxima-se do ideal ilustrado, se houver alguma compatibiliza¬ção/mediação entre projetos moleculares e pautas de mudanças institucionais estruturais (macrossociais).
A grande maioria dos trabalhadores, especialmente os "sem-terra", encontra-se ainda nos marcos de uma precária modernidade, devido a uma também precária inserção institucio¬nal na política (mesmo considerando o PT e a CUT, tendentes àrepresentação do trabalhador assalariado urbano), distante das condições optimais para a fixação do padrão cultural de redefinição do campo político geral para uma nova raciona¬lidade. Suas reivindicações passam ainda pela arena das lutas sindicais e partidárias, e pela aliança política com outros setores das classes trabalhadoras, com os setores medianos, como tam¬bém com frações da classe patronal não integradas a contento no padrão de acumulação neoliberal. A presunção de uma cultura popular libertária é uma possibilidade histórica, obstaculizada onde o folclore (para utilizar o conceito de Gramsci) é ainda a base do senso comum. O problema parece residir no vazio institucional estabelecido entre um sonho a realizar-se e as suas condições contrafáticas. A saída para esse impasse não está na cultura popular em si, mas por referência a padrões culturais mais elevados.65
Não se trata da defesa da cultura erudita em si, mas da sua vulgarização no senso comum. Também não se trata do elogio da razão sensível66 de Maffesoli. Não sendo o senso comum a pior das metafísicas, como queria Engels, tampouco é ele o vetor epistemológico atual para a superação do individualismo.
Não nos parece definido o estatuto do "novo", seja nas práticas, ou no plano conceitual de racionalidade. Também não é óbvia a dissociação entre os movimentos moleculares e concep¬ções pós-modernas de organização do espaço cultural e político. Conceitos pós-modernos das teses "ordem sem centro", "justiça informal", etc, parecem ganhar pertinência se desvinculados das condições de produção de tais fenômenos no centro e na perife¬ria, detectando-lhes, pelas diferenças notórias, as possíveis iden¬tidades. A espontaneidade emergencial do novo e a cronicidade estrutural do velho merecem maior compreensão de suas interconexões, e de pontes consensuais redefinidoras do institu¬cional. O movimento de estruturação institucional não é uma unilateralidade "de baixo para cima", mas uma espiral aglutina¬dora de novas racionalidades práticas compatibilizadas com o núcleo normativo da racional idade moderna, em suas várias esfe¬ras autonomizadas, em redefinição processual. Toda relação hegemônica é uma relação pedagógica e vice-versa, nos ensina Gramsci.
Sabemos que faz parte do ideal da Ilustração a vulgariza¬ção do conhecimento. Isso se dá pela divulgação, no senso co¬mum, de cultura mais elaborada. Não se trata de substituição da cultura erudita (burguesa) pela cultura popular, mas de redefinição pelo nível mais elaborado daquela, como já afirma¬mos. Ora, o raciocínio cartesiano por bipolarização, por exem¬plo, direito estatal/direito alternativo; monismo jurídico/pluralismo jurídico; justiça formal/justiça informal, que tanto atrai estudantes de direito, e certas lideranças de movimentos sociais, também obstruem a mediação institucional e, em última instância, os novos sentidos para a efetividade do direito nos seus processos de racionalização.67
A dicotomização coloca como campos separados o que só se separa analiticamente, pois, na realidade, guardam forte rela¬ção, enquanto formas de juridicidades específicas, cara e coroa da mesma moeda do processo de racionalização jurídica. O pro¬gresso e sua negação estão na lei e fora dela. A possibilidade de outra racionalidade, que não a da preponderante instrumentalida¬de técnica para a opressão, pode não se encontrar toda dentro das leis positivadas, mas está em grande parte já contemplada nas mesmas, pois elas expressam algum grau de modemidade.
A compreensão da democracia, do direito e do Estado como valores universais é uma atitude decorrente da experiência histórica. Infelizmente, ainda se fazem presentes nas práticas da esquerda marxista-Ieninista, marcada pela retórica da "desmisti¬ficação" das "formas burguesas", da "racionalidade instrumen¬tal", as seguintes afirmações reducionistas: O direito, como positivista, o Estado, como burguês, e a democracia, como ficção da representação indireta.
A democracia indireta é reconhecidamente ambivalente.68 Ao mesmo tempo em que serve para negar a democracia real, é o espaço mais civilizado para o exercício da política. Podemos ensaiar a combinação da democracia indireta com formas a se¬rem inventadas de democracia direta, não aboli-Ia, ou considerá¬Ia como uma via de sentido único: o da alienação. Uma compre¬ensão, assim equivocada, acaba por cometer excessivos adjetivos ao termo: democracia operária, camponesa, dos trabalhadores, comunitária. A mais grave conseqüência da conceituação restritiva é o empobrecimento da democracia, que deixa o cami¬nho aberto às forças da desrazão, do poder incontrolado das racionalidades jurídicas materiais de grupos particulares de inte¬resses.
Uma outra conseqüência dessa visão estreita é a própria destruição da idéia de utopia, na qual se sustenta a promessa moderna. Ao lado da ilusão e do otimismo, também havia algo de não quimérico no Iluminismo, aproveitando a expressão de Kant. E, nas palavras de Leandro Konder:

"O terreno onde a assimilação do pluralismo poderá vir a ser comprovada não será o terreno do discurso, mas o da criação prática de condições nas quais os socialistas ve¬nham a se capacitar para a construção de uma cidadania democrática".69


Conclusão

Retomemos algumas questões centrais que permeiam os quatro ensaios deste livro.
A crise de valores que caracteriza o final de século é universal: o mal-estar domina o cenário político e o quotidiano da maior parte dos habitantes do planeta. De outra parte, expressa uma avaliação global, ainda não muita clara, dos impactos noci¬vos da ordem industrial sob os contornos do mercado capitalista e dos ex-socialismos reais.
Esse contexto crítico revela um sério desgaste dos mode¬los herdados da Ilustração e de fundamentos seus como igualda¬de e liberdade, a partir dos quais os séculos XIX e XX experi¬mentaram as formas de organização social capitalista e socialista existentes.
A idéia de uma crise de paradigmas,1 entretanto, quando implica numa postura de negação absoluta dos grandes referenciais ilustrados, como o quer certa visão presente na pers¬pectiva pós-moderna, ingressa no terreno do irracionalismo. Uma outra atitude avaliativa da modemidade possível tem sido a do retomo aos herdeiros do esclarecimento (Kant, Hegel, Marx, Weber, Freud, dentre outros). Opção esta que, se construída em termos críticos e atualizados, parece-nos a mais apropriada, na medida em que reivindica as energias emancipatórias não reali¬zadas após a Revolução Francesa.
Todavia, a avaliação da crise não se esgota na questão dos modelos. Após a queda do Muro de Berlim, e do relativo acerto de contas com o marxismo-Ieninismo stalinista, como já obser¬vamos, possibilitou-se a universalização da modernidade capita¬lista, generalizada com a mundialização da ordem neoliberal, e seus efeitos reconhecidamente antidemocráticos.
A nova ordem mundial indica "...uma clara opção pelo individualismo econômico, sustentado sobre as condições de fttn¬cionamento de um mercado livre e não regulado",2 acrescentamos, implicando no distanciamento do liberalismo político, com restri¬ções progressivas às liberdades políticas e democráticas.
O liberalismo possessivo (McPherson)3 incorre num atenta¬do a um dos princípios liberais normativos herdados da modernidade, o da individualidade (nível da subjetividade, que não se confunde com o individualismo, e com seu sentido de ethos mercantil), que não se subsume à esfera dos "interesses burgue¬ses", pois parte dos interesses universais emancipatórios. Daí re¬sulta que a luta por democracia, cerne da reflexão sobre a barbárie pós-moderna, implica também no necessário retorno à discussão sobre a comunidade e a solidariedade, o que torna mais uma vez atual um outro princípio normativo ilustrado, o da igualdade, desta vez ao lado do princípio da liberdade, e como queria Marx, "ten¬dentes a tornarem-se seus contrários". Certa autora formula bem a questão nos termos de uma democracia plural, resultante da "ten¬são entre a lógica democrática da identidade e da igualdade e a lógica liberal da liberdade e da diferença".4
Partilhamos, por conseqüência, de dois pressupostos: 1. a valorização da democracia como um valor não-instrumental (de classe, por exemplo), o mesmo valendo para a racionalidade jurídica moderna, realidades não redutíveis à razão instrumen¬
tal.; 2. a crítica interna ao marxismo, enriquecedora no plano particular da cultura socialista.
Uma primeira razão pela qual tomamos Gramsci como fonte de inspiração nestes ensaios está em sua característica de autor de tradição marxista, difundido na América Latina, cuja concepção permite escapar das armadilhas do marxismo escolástico, e a partir da qual podemos nos voltar a quem consi¬deramos o maior iluminista do século XIX, Karl Marx, já mais liberado de uma dialética hegeliana do progresso linear.5
Ao entitularmos este livro Operadores Jurídicos e Mudan¬ça Social, pensamos em elaborar uma problematização introdutória da perspectiva gramsciana para a análise do direito, resgatando um autor já minimamente conhecido, nas práticas políticas e culturais mais amplas, sobre os fundamentos éticos para ações práticas de construção democrática.
Nossa opção por Gramsci não dispensa a interlocução com as contribuições presentes na teoria social atual, como a de Rawls6 e Habermas, o que escapou de nossos propósitos neste trabalho. De certa maneira, a escolha do autor de Cadernos do Cárcere preenche um dos requisitos básicos para o agir comunicacional: Gramsci, na medida em que se tomou um senso comum, inclusive por extrapolar o campo marxista (pois é uma das linguagens mais divulgadas nas áreas humanas e sociais e quiçá a mais presente no seio das militâncias progressistas e de esquerda), preenche uma exigência inicial para o estabelecimen¬to de diálogos e possíveis redefinições de espaços consensuais.
Com efeito, as perspectivas neokantianas de Rawls, ou de um Kant hegelianizado em Habermas,7 deverão ser enfrentadas pelos intelectuais ligados aos coletivos populares. Esse procedi¬mento, de apropriação possível, permitirá ampliar os níveis de argumentação discursiva a partir de uma gramática política mini¬mamente referencializada entre os partícipes de diálogos redefinidores de consensos institucionais. É nesse sentido que a crítica ao pluralismo jurídico, construída no quarto ensaio "Di¬reito moderno e pluralismo jurídico...", por exemplo, segue o conselho de Gramsci,8 provocando uma discussão política para a superação dos impasses e aumento da qualidade do movimento Direito Alternativo:

"Os membros da coletividade devem, portanto, pôr-se de acordo entre si, discutir entre si. Devem, através da discus¬são, realizar a fusão das almas e das vontades. Os elemen¬tos parcelares de verdade, que cada um pode ter, devem sintetizar-se na verdade complexa e ser a expressão inte¬gral da razão. Para que isso aconteça, para que a discussão seja exaustiva e sincera, é necessária a máxima tolerância. Todos devem estar convencidos que essa é a verdade e que, portanto, se deve absolutamente pô-Ia em prática. No momento da ação todos devem estar de acordo e solidári¬os, porque no decorrer da discussão foi-se formando um acordo tácito, e todos se tomaram responsáveis pelo insucesso. Só se pode ser intransigente na ação se durante a discussão se foi tolerante; se os mais preparados ajuda¬ram os menos preparados a acolher a verdade, se as expe¬riências individuais foram postas em comum, se todos os aspectos do problema foram examinados e não se criou qualquer ilusão".

Nos quatro ensaios apresentados há uma preocupação no sentido de levar aos estudantes e profissionais do direito, princi¬palmente os menos familiarizados com os conceitos gramscianos, discursos avaliativos da modernidade, repensando-a pelo prisma da racionalidade jurídica, e do papel dos operadores do direito nos processos de mudança social.
Finalizamos elencando algumas idéias presentes nos textos:

- A sociologia do direito apresenta uma tendência mundial a inserir-se nos debates sobre os rumos da modemidade.

- Os teóricos contemporâneos têm se inclinado pela elei¬ção da esfera jurídica como o eixo principal para a questão da democracia.
- O direito positivo passa a ser pensado também como uma medida de modernidade, revelando o grau de racionalidade normativa consagrada na legalidade e no mundo das práticas jurídicas efetivas.
- A contribuição de Gramsci é a de nos ajudar a pensar, de forma mais atualizada, a modernidade de Marx, partindo da idéia reguladora de igualdade, a ser construída lado a lado a de liberda¬de, e não em oposição, com a valorização do liberalismo político, radicalizando os princípios democráticos.
- A filosofia da práxis de Gramsci nos permite ultrapassar o academicismo e as perspectivas meramente transcendentais, pois não parte de modelos fixados a priori, mas de uma concep¬ção não romântica da política, e de uma nova maneira de conce¬ber o direito, ela mesma, construída em relação ao senso comum, valorizando a técnica jurídica e explorando as suas possibilida¬des. Permite-nos, também, o estabelecimento de condições con¬cretas de redefinição dos sentidos das práticas jurídicas, cujos consensos, se ampliados, poderão redefinir o sentido geral do direito positivo, diminuindo a distância que o separa dos graus de liberdade apontados na promessa moderna.


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Direito, Marxismo e Liberalismo.
Edmundo Lima de Arruda Junior. Fpolis, cesusc. 1997

SUMÁRIO
Prefácio
Introdução
Ensaio I - Modernidade tardia e ordem periférica
Ensaio II - Weber e Marx, antípodas? Fragmentos para pensar uma sociologia do direito
Ensaio III - Uma teoria liberal da Justiça: John Rawls
Ensaio IV - A Lei e a Ordem para Ralf Dahrendorf
Considerações finais
Bibliografia geral
Dados sobre o autor








PREFÁCIO

Sabores e dissabores do marxismo perante o liberalismo

"O rechaço em bloco de todos os princípios teóricos e de todas as conquistas destinado a autodissolver-se fez possível o contrário, eludir ab origene o problema dos limites dos poderes estatais. E isso permitiu aos socialismos realizar as perversões totalitárias que todos conhecemos, sem sequer considerar a responsabilidade de ter que desmentir uma inexistente teoria do direito". (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Thoría dei Garantismo Penal. Madrid: Ed. Trotta, 1998, p.891).

I
Hegel escreveu no dia seguinte à batalha de lena: "Eu vi o imperador a cavalo - eu vi a Razão a cavalo", O "espírito da época" representado por Napoleão montado num cavalo branco. Assim ele pôde contemplar a materialização simbólica da idéia num indivíduo que, segundo ele, representava a revolução do conceito tomado história: o conceito tomado história pela força do espírito, "a unidade viva do diverso" que constitui um real como ordem e norma. É o jurídico que vem da idéia, que vem do conceito, que se fez história e também Direito.
Se a força do espírito produz um real organizado - espírito objetivado em instituições que fazem a nova sociedade - o Direito, em si, "quando é posto em sua existência objetiva, isto é, determinado pela consciência mediante o pensamento, e conhecido como o que é direito e tem valor, é (o Direito) a lei; e o direito por meio desta determinação é direito positivo".

Trata-se de um enunciado direto "sobre um certo tipo de ser": o Direito. O enunciado culmina com uma trajetória, que abrange um largo período histórico no qual, segundo Roscoe Pond, o filósofo busca uma "idéia final", que unificaria todas as demais, "equivalente à aspiração de produzir um direito perfeito que sempre se mantivesse constante". O mundo atual já desarticulou essa possibilidade que também poria um fim à História, se é que ela alguma vez existiu.
A brilhante contribuição de Edmundo Lima de Arruda Jr., constante neste conjunto de ensaios de alto nível de erudição e densos fundamentos, inscreve-se na nova tradição teórica dos textos, que vêm tentando descortinar o Direito da nossa época. E o fazem a partir de um diálogo do marxismo com o liberalismo político, sem que o autor ou autores percam a perspectiva emancipatória.
Contrariamente à indigência teórica que as abordagens pós-modernas revelam perante os atuais níveis de fragmentação e alienação, este descortino só pode ser aberto a partir da categoria da totalidade. A partir desta postura metodológica, o próprio "ser" do Direito moderno ainda não teria completado a sua evolução sistêmica: ele estaria "aguardando" uma nova fusão cultural e teórica, cujo processo ainda estaria em curso, assim como ainda estaria em curso o processamento do ponto ótimo da própria cultura da modernidade.
As vicissitudes da atual conjuntura histórica seriam, inclusive, estimulantes para essa evolução. A visibilidade imediata da fragmentação e da exclusão, a tensão entre o mundo ficto do Direito democrático e a realidade social do capitalismo, a degradação cada vez mais evidente da norma como hipótese perante a força imperativa do capital financeiro seriam, assim, radicalmente transparentes e esclarecedoras para estimular a busca da "nova fusão".

Os ensaios de sociologia crítica (munidos de um instrumental dialético de caráter não positivista) que não desloquem o pensamento crítico somente de uma idéia para outra, ou mesmo de um dado fragmentário para outro, são capazes de propor certas abstrações que podem concentrar conhecimentos abrangentes, relativamente a largos períodos históricos. A própria gravidade da crise atual, como crise de um padrão civilizatório, já oferece elementos para essas abstrações mais ousadas.
Ensaios desse porte são - portanto - acumulações de conhecimento. São construções do intelecto fundamentais para uma nova filosofia do Direito que não renuncie à busca da totalidade. Esse é um primeiro passo. O segundo passo, neste roteiro, seria então propor novos "enunciados" diretos sobre o "ser do Direito". A partir deles, iniciar-se-ia a edificação de um novo sistema conceitual: novas categorias para abordar o fenômeno jurídico ou novas aproximações teóricas com as categorias atuais. (Quanto a estas, é impossível simplesmente abandoná-Ias, pois sua solidez vem reverenciada por um largo período que se abriu com a formação do Estado moderno) .
Trata-se, em conseqüência, de, partindo do amplo continente da sociologia do Direito, chegar àquelas abstrações (fundadas na sociologia crítica), para tentar construir enunciados ontológicos. Seria um movimento único do pensamento em direção à vida, capaz de superar e absorver, tanto o jusnaturalismo como o positivismo analítico. Com base nessa visão, então, começaria a árdua construção de um novo sistema, concebendo que somente com ele surgiriam às conseqüências normativas - a respeito do Direito para um novo tipo de Estado - que esta aventura teórica pode encerrar.
Vejamos o que superar. Tomemos a ficção da identidade jurídica, de caráter normativo, que o Estado de Direito estabelece com o "povo", como corpo social homogêneo; também o princípio da igualdade perante a lei; e ainda a previsibilidade/segurança jurídica - todas elas conquistas categóricas da ilustração e do racionalismo iluminista. Essas categorias não foram nem superadas nem vencidas pela análise do marxismo, enquanto elementos da teoria geral do Estado e do Direito. Foram subestimadas por uma dialética negativa, pela qual o pensamento crítico "sucumbiu" ao objeto criticado, que acabou por paralisar a elaboração das bases de uma filosofia jurídica revolucionária. A ação teórica "conservadora-superadora" do acúmulo originário do liberalismo político ainda não foi, portanto, processada de maneira plena.
Como ocorre esta limitação na vida? Vejamos um exemplo. Está provado que a eficácia das garantias constitucionais, na ordem jurídica, e a sua efetividade real (a possibilidade de avocá-Ias perante uma instância formalmente neutra com liberdade e segurança e a incidência prática dos direitos sociais constitucionais) não são um problema do "direito burguês": são um problema de qualquer sistema jurídico democrático moderno e de qualquer sociedade moderna, em maior ou menor grau.
O "déficit" de Direito, originário do choque da ordem jurídica com a ordem social, da "superestrutura" com a "base", do conceito com a realidade que a sociedade fez de si mesma, merece, em conseqüência, uma investigação que já supõe a necessidade de uma outra inversão metodológica. Pergunto-me se não seria esta inversão a capacidade de propor que a vida real seja observada a partir do discurso do Direito, e não somente que se veja o Direito a partir da base material da sociedade? Tratar-se-ia, se assim fosse, de inverter a inversão que Marx fez de Hegel: dar conseqüência ao próprio método de Marx, para depois voltar - novamente - da base para o mundo das idéias e recomeçar incessantemente do movimento anterior para este, e assim por diante.

Só isso já bastaria para problematizar o direito como instância específica da reprodução social, cuja explicação classista-economicista "pura" torna-se totalmente problemática. Em oposição a essa proposta metodológica, poderão dizer os espíritos que tendem à simplificação: "a ineficácia do jurídico decorre apenas de problemas de origem social a serem vencidos"; ou, então, dirão os marxistas-naturalistas do tipo stalinista: "origina¬-se - esta limitação do Direito - simplesmente da exploração capitalista" .
Ambas assertivas, é óbvio, são verdadeiras. Só que não servem para nada no trabalho teórico para desvendar o ser do Direito, nem para impulsionar o sistema jurídico para outra definição de si mesmo. Nessa hipótese - como contra-ofensiva - seria possível perguntar: mas por que os homens fazem o direito assim? Ou ainda, mais adiante: mas por que os homens fazem um direito sempre impossível? Ou ainda, seguindo o mesmo rumo: não é possível com a experiência já vivida, começar a inventar um direito que aproxime vida e conceito?

II
As relações do marxismo com o liberalismo político sempre foram relações tensas. O ponto de partida teórico, para examinar tais tensões e conflituosidades, talvez possa ser dado pelas seguintes formulações sobre a categoria da liberdade (cujo grau de generalidade não prejudica o entendimento da controvérsia de origem): a liberdade plena, para Marx, identificava-se com a sociedade sem classes sociais; a liberdade política, para o liberalismo, só seria rica se cada classe aceitasse o seu lugar e se dispusesse a "contratar" os limites das liberdades reais. (A liberdade real seria a plenitude da liberdade, ou seja, uma plenitude subordinada à liberdade mercantil).

As duas grandes vertentes do marxismo "histórico", aquele marxismo que produziu fortes efeitos que se integraram à vida de milhões, o comunismo real e a social-democracia, estão no mesmo pólo de uma contradição que revela duas tensões, quanto às funções do Estado. De uma parte, o comunismo real espelhava a potência do Estado a serviço da extinção das classes; de outra, a social-democracia assentava-se na mesma potência do Estado, tornada poder arbitral, para avalizar o contrato social.
No comunismo real a classe operária extinguiria todas as classes para extinguir-se como classe, o que implicava a imposição da supressão de qualquer contrato: realizaria e, ao mesmo tempo, suprimiria o garantismo. A social-democracia predestinava as classes a aceitarem o seu lugar específico, subordinado ou subordinante, e considerava o papel histórico das classes vinculado à harmonia social, enquanto projeto político, e ao garantismo jurídico, enquanto projeto de ordem econômico-mercantil: o garantismo teria um papel fundante e estabilizador.
O comunismo real e a social-democracia esgotaram o seu ciclo histórico. A recorrência a ambos dá-se, hoje, à esquerda e à direita, como recorrência negativa por diferentes motivos. O primeiro caminho, do comunismo real, pagou um duro tributo à ditadura do partido único, que sufocou a força constituinte/civilizatória, que emergiria de um direito democrático-revolucionário. O segundo caminho, da social-democracia, entregou-se a um pacto de curta duração, também atualmente em extinção: a força histérica do capital-dinheiro zomba de qualquer pacto econômico ou político, pois pode impor a sua reprodução sem vínculos estruturais com a produção da riqueza social. (Esta força tornou-se a força normativa global que se impõe não só sobre a democracia como contrato político, mas também sobre as políticas distributivas social-democratas).

As recorrentes tentativas dos marxistas de elaborar "enunciados diretos sobre o ser do Direito" (uma filosofia "pura" do Direito) tiveram curso e fixaram-se em três grandes tendências teóricas, classificação esta que é também meramente indicativa: o caminho de Pashukanis (o ponto de partida é a relação real entre os sujeitos, não a norma); o caminho de Vichinsky (o ponto de partida é a relação do Direito com o poder de Estado, que legitima a norma da "classe" no poder); e o caminho reformista de Karl Renner (o ponto de partida são as categorizações centrais do iluminismo jurídico, que devem ser adequadas aos interesses da classe universal, ou seja, da classe operária).
É possível "provar", no sentido positivista, que os três caminhos metodológicos têm sustentação nos escritos marxianos: Karl Renner, no Jovem Marx, para quem "as coisas têm uma natureza própria, especificamente jurídica", que o Direito apanha, organiza e constrange em categorias formais, por decisão política; Vichinsky, nos conhecidos escritos marxianos sobre a ditadura do proletariado, classe com a vocação de universalidade que legitima o Direito por esta destinação messiânica; e Pashukanis, no Marx do "Prefácio à Contribuição à Crítica da Economia Política", texto no qual o autor deixa evidente a concepção radical de que os sujeitos são movidos exclusivamente pelos seus interesses de classe, duramente constrangidos pela estrutura de produção.
Evidentemente, aqui estamos passando ao largo de brilhantes contribuições, que desenvolveram agudas abordagens, de marxistas e neomarxistas (até a década de 70) como Umberto Cerroni, Radomir Lukic, Max Adler, Poulantzas e Roberto Lyra Filho, entre outros. Os três caminhos acima apontados poderiam abrir-se em muitas árvores conceituais, embora a metodologia presente neles sempre tenha uma identidade de fundo: a tentativa de constituir uma Filosofia do Direito, tendo como matriz teórica uma perspectiva fundada na explicação exclusivamente "classista" do Direito. Ou seja, o que poderia ser um fértil "ponto de chegada" de determinadas conceituações tornou-se um "ponto de partida" extremamente simplificador.

III
É verdade que essa posição preliminar não impediu o notável potencial crítico do marxismo sobre o Direito da sociedade capitalista. Mas também não é menos verdade que essa dialética, predominantemente negativa, sufocou a produção de conceitos mais sofisticados, destinados a trabalhar (principalmente a partir do próprio marxismo) uma teoria específica de organização do Estado e de promoção da liberdade. A ausência dessa teoria sobre técnicas de poder, atos criadores de poder e geradores de novas instituições concorreu - embora de forma involuntária - para a aceitação do mundo atual e "estável" da desigualdade, combinada com a expectativa de um futuro distante, prometido de forma meramente idealizada.
Para que este sufocamento não ocorresse, seria preciso tomar o trabalho teórico não somente como crítica do Direito e do Estado, mas também como trabalho propositivo em busca de categorias e instituições novas para uma sociedade a construir. Esse processo seria viável, menos a partir de uma ótica histórico-sociológica e mais a partir de uma pretensão utópica que pudesse dar sustentação ao projeto de um novo tipo de Estado, que não fosse a mera destruição do anterior: o Estado que conciliasse as formas jurídicas propositivas da igualdade, em termos normativos, com as formas concretas de reprodução da igualdade, em termos econômico-sociais.
Kelsen percebia claramente o caráter instrumental e limitado da teoria dos seus opositores "marxistas soviéticos", o que deixou evidente quando disse, na "Teoria comunista do Direito", que este "caráter ideológico da teoria soviética do direito é conseqüência inevitável do princípio marxista [...] de que a ciência social, em geral, e a ciência do Estado e do Direito, em particular, têm que ser políticas, isto é, tem que se traduzir em fórmulas que possam ser usadas na luta política de um grupo contra outro".
Assim, a tradição do marxismo foi expandida como teoria jurídica, fundamentalmente através de um corte histórico-sociológico de caráter pouco propositivo em relação ao novo tipo de Estado. E também através de um limitado esforço para propor um sistema jurídico, suficientemente realista para ser efetivo e, ao mesmo tempo, suficientemente utópico para ser emancipatório. É uma tradição que se encontra, agora, numa situação peculiar: viu a sua própria crítica do Estado e do Direito voltar-se contra as suas experiências "reais", que se identificaram com a sua negação.
Sustento que a simplificação com que o "marxismo dominante" abordou as teorias jurídicas modernas, e mesmo o direito romano, foi um dos fatores culturais mais fortes que limitaram sua evolução como teoria jurídica e impulsionaram o recurso ao totalitarismo na URSS. Essas verdadeiras fórmulas dogmáticas abrigaram-se, principalmente, no reducionismo classista, que pretendia abranger tanto o desvendamento do Estado Absolutista Moderno como do Estado Democrático de Direito, praticamente sob a mesma luz analítica.
A conclusão é que a visão acumulada a partir da chamada "crítica das armas" ao Estado da sociedade capi¬talista não só se mostrou insuficiente como experimento teórico e desenho histórico da realidade pretendida (afinal, era uma visão permeada pela certeza do "fim do Estado e do Direito"), como também foi extremamente frágil como construção teórica propositiva.

Tomemos, ainda, dois exemplos emblemáticos. O princípio da igualdade perante a lei e o do devido processo legal. Ambos jamais sofreram qualquer contestação consistente dos defensores de um "direito marxista", mas os dois princípios foram, em regra, sistematicamente violados no socialismo real, em confronto com os próprios princípios constitucionais fundantes dos respectivos Estados. E o foram não só no bojo da consolidação das revoluções (o que é facilmente explicável), mas também, permanentemente, depois de estabilizados os Estados de Direito tidos como socialistas.
O princípio da igualdade formal nas sociedades socialistas reais e nas sociedades capitalistas, confrontado com as relações sociais reais - do dinheiro ou do poder burocrático - que multiplicavam e multiplicam desigualdades, entra permanentemente em crise perante uma brutal contradição: a que existe entre a infinita abstratividade e generalidade da norma e a infinita concretude de cada caso singular. Um locatário que não paga os aluguéis, como técnica de acumulação, é enquadrado no mesmo "tipo" legal que enquadra o empresário-locatário, que não os paga porque está acossado pelos juros extorsivos do sistema bancário. O burocrata do partido e o burocrata que não é do partido - no socialismo real - não têm o mesmo "valor", quando sofrem a incidência de um ato administrativo de caráter corretivo, sobre as respectivas funções que exercem na administração.
Também o tipo abstrato "inadimplência", pela dogmática jurídica atual, subsume e anula a igualdade como conquista democrática civilizatória. Sendo a relação uma relação entre sujeitos hipotéticos, que só são iguais na abstração da norma, a decisão do Estado, como regra, não contempla o verdadeiro conteúdo da inadimplência dos sujeitos concretos. O discurso do Estado como garantidor da Lei e da Ordem, para usar a expressão de Dahrendorf, ficaria constituído se ele assim não procedesse como Poder, pela voz do juiz.

O "devido processo legal", que na sociedade capitalista é desmontado diariamente pela desigualdade brutal dos sujeitos concretos perante a ação judicial, não é "compensado" pelo Estado. No socialismo real, aliás, ele se apresenta, quando é importante politicamente, como farsa e como tragédia, experiência que vem desde os "Processos de Moscou" e chega até o sistema judiciário cubano. O caso dos irmãos La Guardia e do General Ochoa, que foram acusados de travar relações com os narcotraficantes, para obter fundos para as guerrilhas latino-americanas (e que teriam, assim, amealhado recursos para suas contas pessoais) é exemplar. Eles não tiveram direito a uma defesa ampla nem a advogados isentos e, ao que tudo indica, por necessidade política do regime deveriam, em qualquer hipótese, ser duramente sancionados pelo Estado: "por uma estranha dialética, as circunstâncias atenuantes se transformaram rapidamente em seu contrário na boca do procurador: 'Senhor Presidente, é nosso dever profissional reconhecer que em todos os acusados concorrem circunstâncias atenuantes, em especial a boa conduta anterior aos fatos [...] Mas, ao mesmo tempo, e com bastante evidência, concorrem também circunstâncias agravantes desde o ponto de vista moral e político; são os próprios méritos e sua elevada posição no caso de Ochoa e dos irmãos de la Guardia fazem ainda mais grave sua situação' ".
As violações, nos chamados Estados socialistas, da sua própria legalidade formal são até observadas por uma certa versão "marxista-leninista" como "cruéis", mas, ao lado do registro da crueldade, está sempre a afirmativa da "legítima necessidade" do "novo Estado", que necessita firmar uma nova ordem contra a dominação anterior. O argumento lembra e justifica a crítica de Kelsen, citada anteriormente.
A absoluta falta de eficácia, nesses países, do sistema de garantias individuais, que "representa uma das mais importantes contribuições da doutrina alemã ao desenvolvimento teórico do direito constitucional", equipara suas ordens jurídicas àquelas dos Estados fascistas, o que detecta a existência de um estranho ritual de aproximação dos contrários, pelo Direito.
Não é gratuito, pois, que o Thrror de Robespierre e o Terror de Stálin construíram categorias jurídicas análogas, como anátemas, pelas quais os dissidentes eram demonizados pela fórmula "inimigo do Estado" ou "inimigo objetivo", O conceito, na prática, afastava os seus protagonistas da trama de direitos outorgáveis aos que integram a comunidade jurídico-formal. Tais respostas do Estado, independentemente de que sejam julgadas como "dolorosas contingências", em defesa dos interesses da "classe", "raça" ou "nação", indicam que ambas as ordens estatais - as da burguesia e as presumidamente do "proletariado" - estavam informadas pelos mesmos fundamentos teóricos, embora instrumentalizadas por propósitos diferentes.
A contribuição do presente volume de ensaios acumula material teórico sobre as duas grandes vertentes que conformam a modernidade madura: a tradição filosófica do liberalismo político, com a sua visão conformadora do sistema de Direito do Estado Democrático; e a jovem tradição revolucionária e reformista, do marxismo e do neomarxismo, que ainda não conseguiu desenvolver, tanto todo seu potencial crítico quanto um novo sistema jusfilosófico.
Os ensaios de Edmundo, aqui publicados, são degraus importantes nesse novo trajeto de elaboração teórica, que só pode armar-se corretamente a partir de uma crítica não-niilista: que não perca o gosto pela utopia nem a esperança na emancipação.
Tarso Genro - Advogado trabalhista e Prefeito de Porto Alegre/RS.

INTRODUÇÃO

Conhecimento, Política e Direito

Por muito tempo, a crítica do direito vigente rei¬vindicou para si a visão interdisciplinar como sua condição primeira de existência, da reflexão de caráter mais gené¬rico e abstrato (filosófica) à pesquisa mais particular e concreta em termos históricos (sociológica).
O Brasil é de longe o país da América Latina com o maior volume de trabalhos interdisciplinares voltados para o Direito. São dezenas de cursos de mestrado e de doutorado, alguns deles com linhas de pesquisa direcionadas a uma visão não dogmática do direito. A multiplicação de editoras abertas à produção de dis¬sertações e teses de cunho não tradicionalmente jurídico indica o incremento da demanda intelectual por funda¬mentos do direito. Dessa forma, abriu-se o leque da crítica, que parte desde perspectivas epistemológicas até trabalhos empíricos. Trabalhos analíticos ou ensaísticos demonstram o quão rico tem sido esse esforço intelectual.
Nos anos que se seguem ao fim da ditadura mili¬tar, a pesquisa jurídica vem tentando afirmar-se profissio¬nalmente. Nesse trajeto, a primeira dificuldade a ser supe¬rada foi a construção de canais institucionais para o traba¬lho acadêmico. Hoje, temos vários centros de excelência e novos obstáculos a transpor. Um deles diz respeito à conjuntura das políticas neoliberais para o ensino, em particular para o ensino superior, que também sofre os efeitos dos continuados cortes orçamentários, com evidentes prejuízos para o financiamento da pesquisa. A evasão de cérebros das universidades federais é um fato que por si só amplia os problemas para os cientistas do direito. Mas há outros problemas, anteriores e novos.
Não tenho a pretensão de analisar essas questões, mas enunciamos quatro delas: I) a desproporção entre produção científica e efetiva socialização de seus resultados (entre cientistas e no senso comum dos operadores do direito); 2) a ampliação de campos analíticos e de temas; 3) o ainda reduzido número de projetos integrados de pesquisa nas instituições reconhecidas de produção acadêmica; 4) o percurso pendular dos intelectuais universitários da crítica tradicional (liberal progressista), de perplexidade diante da "crise de paradigmas" (a idéia de "caos" e "desordem" é sintomática), e silenciosa anuência com o projeto neoliberal em curso, considerado, de alguma maneira, menos nocivo que outras possibilidades advindas das esquerdas.
Neste livro, os ensaios talvez ajudem a retomar essa última questão, a da função social dos intelectuais, importante para a redefinição da pesquisa jurídica no Brasil e, de alguma forma, do direito. Ela se encontra mais complexa sob o impacto neoliberal na medida em que diz respeito a um problema insolúvel, o problema velho e novo que se constitui no entrecruzamento entre ciência e política, "resolvido" por meio da inversão das vocações weberianas, levada a cabo pelo ex-sociólogo e atual presidente da República, Femando III. No livro Direito Moderno e Mudança Social indiquei esse casamento entre conhecimento (filosófico, científico) e o "novo liberalismo", A crítica ao Direito expressa também o refinamento da tese de Marx, segundo a qual a ideologia hegemônica é a ideologia da classe dominante: a pesquisa jurídica é, em grande medida, transpassada pelo refinamento da luta de classes e de suas novas formas de alienação, e de novas cooptações, ofertadas ao lado das velhas, indicadas por Daniel Pecault.
Sob o manto protetor do rigor científico, ampliam¬se na pesquisa jurídica duas tendências: 2 a) a da justificativa da "excelência" da análise luhmaniana da Teoria da Sociedade, tendência mais teórica e ainda dispersa no mundo acadêmico, de apropriação mais conservadora; 3 b) a da "irreversibilidade" do pluralismo pós-moderno, tendência mais ampla e fragmentária, embora marcada pela presença de setores progressistas nas lutas sociais.
Sabemos que já não há mais grandes desacordos filosóficos entre ambas tendências, diluídos através de seu denominador comum: a proclamada morte do sujeito, com suas conseqüências no plano político. Uma dessas conseqüências é o relativo arrefecimento das energias emancipatórias, com letargia para ações políticas e teóricas clássicas inspiradas na utopia socialista, e a descrença nos canais institucionais tradicionais de construção da democracia (Estado, Direito).
Dkeito, Marxismo e LíberaIísmo (ensaios para uma sociologia crítica do dkeíto) pretende contribuir com a pesquisa jurídica na área da sociologia do direito, afastando-se das reduções de perspectiva operadas pelas análises marcadas por certo empirismo, sistemismo, ou pela "aura" pós-moderna (quando anestesiante da ação transformadora), as quais têm seduzido a intel/igentsia universitária brasileira, sintetizando certo realismo hedonista com cinismo individualista de setores de classe média, por meio de curioso movimento típico da razão cínica: o de um pragmatismo otimista com o neoliberalismo, com resignação diante das derrotas impostas por essa barbárie renovada (o "novo liberalismo").
O presente volume, que engloba quatro trabalhos, pode ser considerado como a última parte de uma trilogia, iniciada com dois livros publicados em 1997, Direito Noderno e Nudança Social e Direito e Século xx/: Conflito e ordem na onda neofiberal pós-moderna.
Os dois primeiros ensaios foram escritos em Paris, no ano de 1995, parte de um pós-doutoramento com o Prof. Michael Lõwy, e tentam dar uma resposta preliminar a duas ordens de problematizações um tanto ausentes das tendências teóricas neoconservadoras já descritas: por um lado, a questão da modernidade periférica diante da denominada "crise de paradigmas"; por outro, a questão da convergência possível entre os pensamentos liberal e
" Por sociologia do direito entendo o campo do conhecimento marca¬do por contribuições da teoria social, inspirada, portanto, nas teorias sociológicas e outras, clássicas e contemporâneas. embora sem re¬núncia ao trabalho intelectual sobre o sentido e impacto do direito na sociedade, cada vez mais presente na filosofia com preocupações prá¬ticas. Se a sociologia do direito é, de certa maneira, uma sociologia externa ao direito, levada a cabo por sociólogos ou por juristas com formação sociológica, e a sociologia jurídica, uma sociologia mais in¬terna ao sistema jurídico, sua especificidade parece exigir um trabalho mais aprofundado de trocas entre juristas e sociólogos. A sociologia jurídica exige mais do que a sociologia do direito em termos técnicos. pois o conhecimento da técnica jurídica é seu pressuposto. Grande parte dos trabalhos produzidos no Brasil pode ser caracterizada como de sociologia do direito e não de sociologia jurídica, um campo aberto aos pesquisadores. Marxistas clássicos (Weber e Marx), com os quais o projeto de humanização do planeta ainda parece contar, afirmando, contrariamente ao que pensam sistêmicos e pós¬modernos, ricas possibilidades.
O primeiro ensaio, Nodernidade 1árdia e Ordem Periférica, sintetiza nossa participação em algumas di~ões travadas em seminários na Europa5 sobre a polêmica modernidade versuspós-modernidade, das quais participaram pesquisadores ligados às lutas populares, sob a perspectiva de quem pensa e vive em país periférico da ordem do capital. Minha preocupação principal foi a de resgatar os argumentos básicos presentes nessa questão central que marca o fim do século, procurando dela extrair uma reflexão sobre o não-dito,6 afastando-se de uma série de armadilhas que não têm poupado boa parte da sociologia do direito da crítica tradicional de inspiração política liberal ou neoliberal, em grande parte justificada teoricamente em formas analíticas que passam por um funcionalismo vulgar, por teorias sistêmicas autopoiéticas, chegando a certo niilismo pós-moderno. Não houve uma preocupação na hermenêutica das teses dos autores da Modernização Reflexiva,7 pois são nítidas as diferenças teóricas de Anthony Guiddens, UIricp Beck e ScoU Lash, mas creio que eles guardam razão quando enfatizam que a oposição modernidade/pós-modernidade tornou-se cansativa. Com razão, essa dicotomização costuma misturar esferas distintas (cultural, estética, jurídica, política, econômica) que guardam tempos e espaços ora diferenciados, ora sobrepostos. Por exemplo, o território do tradicional renasce de várias formas sob os efeitos transnacionalizantes da modernização industrial e cultural neoliberaI. Nesse sentido, o mundo pós-moderno da modernização reflexiva expressa aquilo que UIrich Beck denomina de "possibilidade de destruição criativa para toda uma era: aquela da sociedade industrial".
No segundo ensaio, Weber e Marx, antÍpodas? fragmentos para pensar uma sociologia do direito, defendo a idéia segundo a qual, dentro do contexto de profunda crise vivenciada pela humanidade, nos meados do século XXI, anteabre-se uma rica possibilidade para as esquerdas de repensar, no processo de reconstrução socialista, uma nova identidade - aproveitando o pensamento de 1àrso Genro.9 Trata-se da abertura para o pensamento liberal e, dentro dele, para o de Max Weber, entre outros. O argumento basilar reside na necessidade de contrastar dois continentes por muito tempo considerados distantes e inaproximáveis: o da cultura liberal e o da cultura marxista.Io Superar uma certa "lógica ontológica" e pensar o mundo ocidental e suas instituições (entre elas o Direito e o Estado) parece ser uma pista a ser retomada. Acredito que a superação da intolerância teórica seja uma condição de superação da intolerância política. O caso Weber versus Marx merece atenção, constituindo¬se como um caso revelador de um dilema reconstruído.
O terceiro e quarto ensaios não guardam uma ponte imediata com os dois primeiros, mas podem ser considerados como um resgate e uma introdução para uma crítica mediatizada (em contra ponto com o marxismo) ao liberalismo, através de dois autores liberais cada vez mais lidos pela esquerda heterodoxa e repudiados pela esquerda ortodoxa: John Rawls e Ralf Dahrendorf. John Rawls é um liberal contemporâneo divulgado no meio jurídico, razão da resenha da Teoria da Justiça.H Ralf Dahrendorf expressa, no seu livro Lei e Ordem, uma verdadeira sociologia do direito, merecendo também uma introdução convidativa à leitura da obra. Se o liberalismo tem algo a dizer, todavia, ele não satisfaz se considerado em termos substitutivos da cultura marxista, ao menos para a compreensão do direito moderno e suas contradições, das quais, em grande medida, emergem os "fenômenos", objeto da sociologia do direito atual.
No terceiro ensaio, Uma Teoria Liberal da Justiça: John Rawls, procuro insistir na tese central já enunciada no segundo ensaio, qual seja, a da necessidade de lermos autores liberais dentro do espectro das esquerdas. Rawls foi escolhido pelo viés da obra maior, Uma Teoria da Justiça, e por significar, dentro do pensamento liberal, uma proposta teórica progressista (o que não significa completa ou isenta de ambigüidades), contribuição para o processo de atualização dos princípios de luta igualitária.
Assim como o mestre Norberto Bobbio, na tradição inaugurada por Stuarl Mill, tenta pensar socialismo e liberalismo, Rawls, hoje, levanta bons argumentos contra outro grande teórico, de posição oposta, Robert Nozick (Anarquia, Estado e Utopia), defensor do Estado-mínimo. Com efeito, a concepção de Justiça contida na teoria de Rawls é essencialmente antiutilitarista, fornecendo argumentos liberais válidos contra os argumentos neoliberais. TIlI concepção merece críticas, mas não a simples rejeição em bloco por parte da esquerda tradicionaL havendo exceções.12 A crítica fundamental, que escapa ao objetivo deste artigo, está sendo feita, por exemplo, por KIaus-Gerd Giesen.13 A idéia liberal de rejeição de qualquer idéia de "bem supremo" termina por ser tautológica, acabando por expressar uma teoria desse tipo, segundo Alasdair Maclntyre.
O quarto e último ensaio é o mais antigo, resultado de uma resenha do livro do pensador liberal Ralf Dahrendorf, A Lei e a Ordem. Desde 1987, esse pensador alemão radicado na Inglaterra expressava o seu conceito próprio de anomia de uma maneira distinta da definição clássica de Durkheim. Para o autor da Divisão do Trabalho Social a anomia expressa a dissolução dos liames culturais que acompanham a diferenciação crescente das sociedades industriais. A anomia jurídica significa para Durkheim, principalmente, ausência de normas novas para conflitos novos. Para Dahrendorf, anomia diz respeito à inefetividade de normas pre¬existentes. Não se trata de ausência de novas normas jurídicas, mas exatamente a situação na qual elas não são aplicadas com eficácia.
Uma sociologia crítica do direito se enriquece com os dois conceitos, afinal processos de mudança social implicam ambos os tipos de situações anômicas. Ademais, Dahrendorf levanta a questão não menos importante dos efeitos perversos (ou reversos) da ação social. No ensaio Buscando Rousseau e encontrando lfobbes, está registrada como imperiosa a distinção, no entendimento de Weber, entre ética da convicção e ética da responsabílidade, as quais implicam pensar uma racionalidade de meios voltada a fins, para a qual se exige refletir, cientistas e políticos, os resultados possíveis da ação social, incluindo aí o espaço para a insurgência do imprevisível. O imprevisível é parte constituinte das possibilidades da ação social, mas ele será menos catastrófico se a experiência histórica imprevista (a barbárie stalinista, um exemplo) compuser o pano de fundo para a arquitetura de novas intervenções teórico-políticas.
A sociologia do direito não pode se dar ao luxo de prescindir de contribuições liberais (liberdade e igualdade são máximas da Revolução Francesa), mesmo que não aceitemos o quadro conceitual global de um Rawls, ou de um Dahrendorf, limitados ao liberalismo, que não é uma solução, ou uma substituição diante de um marxismo fragilizado pós-1989, mas um ponto de partida para a reconstrução da democracia radical, sinônima de socialismo.

De comum entre todos artigos, temos: a) a crença na democratização como valor universal;ls b) a aposta na capacidade dos homens em pensar e agir criticamente diante dos dramas de sua contemporaneidade, com as armas da razão, considerada não como uma Razão absoluta (com R maiúsculo), mas plural e argumentativa, porque herdeira da Ilustração em constante processo de revisão, ou seja, de atualização histórica; e c) a aposta na (re)construção do Estadoêdo Direito, o que passa também pela ciência no diagnóstico de suas experiências históricas e pela política na construção de alternativas emancipatórias novas.
Ofereço estes ensaios aos alunos de direito como uma problematização preliminar de questões não resolvidas, mas somente esboçadas ou anunciadas como importantes também para os profissionais do direito preocupados com o século XXI, no qual a luta contra todas as formas de barbárie possa ser permeada por formas jurídico-políticas de controle dos irracionalismos típicos da modernização capitalista (dominância de uma razão instrumental), afirmativa da barbárie com novas roupagens "pós-modernas" .
Dedico também este livro ao professor Jacques Bidet (Université Paris X - Nanterre), grande amigo e pesquisador acurado, e a Michael Lõwy (École de Hautes Etudes e Paris VIII), pelo estímulo à crítica marxista. Thlvez a tese central que perpassa os quatro ensaios possibilite tomar ainda mais complexa uma discussão sobre o papel da cultura liberal na construção da democracia, iniciada no 111 Encontro Internacional de Direito Alternativo doTrabalho (1997) e continuada no I Encontro Internacional de lYeo-SociaJjsmo (1998).16 Para os que não acreditam na morte do marxismo, este não pode ser tomado em termos ontológicos. Da mesma maneira, pensadores liberais não devem ser considerados "representantes do Capital" em todas as esferas do mundo, razão para começarmos a empreender mais uma tentativa, de resto antiga desde Stuart Mill até Bobbio,17 de resgatar as bases da modemidade em seus princípios norteadores, princípios normativos tais como o da Jjberdade e o da igualdade, a partir dos quais, quiçá, possam ser construídas representações teóricas e políticas mais adequadas à redefinição da ação política e de novos espaços públicos. 1fata-se de um sinal que a esquerda é capaz de adiantar¬se na construção de alternativas de poder efetivas1 8 contra o discurso neoliberal, uma "teoria" que, originariamente dissociada e des-historicizada, tem, hoje, mais do que nunca, os meios de tornar-se verdadeira".l 9 Tanto é verdade que muitas das inquietações contidas neste livro, que tem como centro as relações entre marxismo e liberalismo, foram de alguma maneira introduzidas/ problematizadas por esta mesma esquerda nas dezenas de oficinas que ocorreram do Fórum Social Mundial, ocorrido em Porto Alegre em fevereiro último.
Meus agradecimentos especiais a Rogério Coelho, pelo jhcentivo à publicação dos textos na forma de livro; a Katie Argüello, companheiríssima de sempre, pela leitura e releitura crítica das primeiras versões dos ensaios; a Rafael Damasceno, por suas observações gerais no ano de 1996, bem como pela primeira organi¬zação das notas bibliográficas; a Magda Barros Biavaschi, com quem aprendi orientando sua dissertação de
mestrado; a Sonia Vial, incansável idealista, que faz as coisas acontecerem, primeira a apoiar o projeto deste livro; a Alexandre Ramos, que, além de leitor crítico e intelectual orgânico da magistratura catarinense, deu sugestões valiosas para a produção deste livro; a Néviton Guedes, a quem devo o estímulo para publicar a resenha sobre o livro maior de Rawls, escrito há mais de dez anos; a Marcelo Leão, pela (re)organização final dos textos, com acuidade e paciência excepcionais; e a Ciro Doneda Castravechi, pelo cuidadoso trabalho de produ¬ção final do livro.
À CAPES, que financiou uma bolsa para meu pós¬doutoramento (Paris 8, St. Denis), permitindo também o tempo necessário à organização dos ensaios.
Florianópolis, março de 2001.
Edmundo Lima de Arruda Júnior



ENSAIO - I
Modemidade e Ordem Periférica
1. Observações preliminares /2. Repropon¬do a questão /3. Sobre a lógica dos incon¬gruentes /3.1. Frimeira incongruência /3.2. Segunda incongruência / 3.3. Terceira
incongruência / 4. Sobre a lógica dos reprimidos /4.1. lYeoliberalismo: o gérmen autoritário / 4.2. Alguns dados da pré¬modernidade globalizada na ordem periférica / 4.3. Pré-modernidade, moder¬nidade tardia e pós-modernidade / S. Algumas considerações finais
I. Observações preliminares
A reflexão proporcionada pela polêmica modernidade versus pós-modernidade está longe de ser resolvida, pois muitos são os seus desdobramentos. Um destes desdobramentos parece-nos ser algo positivo e diz respeito à ultrapassagem contínua dos muros universitári¬os. Não há dúvidas de que a questão apontada, na medida em que diz respeito a um público cada vez maior, extrapola os limites acadêmicos, estando cada vez mais presente no quotidiano das pessoas, bem como em debates culturais mais amplos. Tal fato tem exigido um novo esforço teórico multidisciplinar continuado, inclusive na filosofia.
Nosso propósito neste trabalho é modesto, qual seja, o de repropor a questão da crítica à modernidade, sob uma perspectiva sociológica. A perspectiva sociológi¬ca não é desprovida de reflexão filosófica (donteúdos normativos), permitindo à filosofia uma oportÓnidade de reflexão sobre temas concretos e atuais, em grande medi¬da vulgarizados nas esferas de cultura. Ademais, nesse sentido de socialização da informação sobre os diagnósti¬cos da modernidade, o caráter mais "empírico" do discur¬so sociológico parece permitir, junto ao público das esquerdas não dogmáticas, uma ampliação do debate.
Procuraremos levantar uma série de argumentos de base (fundantes) presentes nos discursos em defesa de cada uma das posições (moderna e pós-moderna), inventariando algumas de suas hipóteses mais gerais e lançando algumas outras para o contexto particular das sociedades periféricas.
'Ial objetivo talvez sofra uma evidente restrição, a da forma ensaística do texto. Ao lado de velhas questões, levantamos algumas novas, ao menos para o público dos juristas. Mas outro fator circunscreve o ensaio, metodologicamente. Tratando-se de sociologia do conhe¬cimento, alinha autores e teorias de forma, por vezes, arbitrária. Nosso objetivo é o de resgatar alguns dos pres¬supostos implícitos em certos discursos sob análise, reconstruindo algumas de suas condições de possibilida¬de. Não pretendemos esgotar a temática que marca o debate do final de século, a ser resolvido na filosofia. Alinhavamos, de forma introdutória, releituras, desdobra¬mentos, apropriações, identidades/diferenças, continuida¬des/descontinuidades, bem como os eventuais, mas nem menos importantes, significados dos "silêncios discursivos" diante de questões de ordem prática e ética.
2. Kepropondo a questão
A bibliografia é extensa, e de certa forma repetitiva, na defesa da modernidade e da pós-modernidade, abran¬gendo áreas do conhecimento geralmente diferenciadas, da economia política à estética, por exemplo. Talvez resida nesse ponto uma primeira confusão, que é a de identificar como sinônimas expressões que dizem respeito a esferas distintas e não subsumíveis das ciências humanas e das artes. Assim, modernidade não se confunde com moder¬nismo, ou pós-modernidade com pós-modernismo. São muitos os desacertos. Não no ateremos, neste momento, às conseqüências e ambigüidades resultantes daquilo que um autor denomina "babeI conceitual'? presente em certas "imposturas intelectuais".
Registramos, todavia, o que nos parece ser uma tendência política e teórica mais evidente, qual seja, a dicotomização da questão modernidade/pós-modernidade em termos de antagonismo insuperável. Dessa forma, forja-se um vicioso senso comum que, ao maniqueizar a questão, com desclassificações recíprocas,4 aumenta a complexidade do problema.
Quando nos defrontamos com teorizações parlͬeu/ares e setorizadas/ como as de caráter ético/psicanalítico/ estruturaL semjólÍco/ mítÍCo-crílͬco/ teo/ógÍCo/ em verdade estamos constatandoreflexões legítimas, "em consonância com uma lei local de uma vida social fragmentada" [...]
''com vafidade setoriaf" [...], métodos "em com¬petição no plurafismo do mercado intelectual
Esboçaremos no presente texto o que considera¬mos como algumas armadilhas políticas presentes no debate avaliativo da modernidade, cujas implicações teóricas procuraremos evidenciar. Desarmá-Ias é tarefa que ultrapassa o objetivo deste texto, que é o de enunciá-Ias.
A primeira armadilha reside em pensar a crise - o mal-estar - como crise de paradigmas fora do que podemos denominar de crise de globalidade. Em outras palavras, parece-nos precário o esforço para compreender a dinâmica das profundas e estonteantes mudanças presentes no limiar do século XXI e do terceiro milênio ¬abstraindo-se, por exemplo, de questões de enorme importância e impacto prático para a maioria dos habitantes do planeta, tais quais as relações Norte/Sul, com os dados da acumulação sob as políticas neoliberais, e as dificuldades de convivência desta nova ordem global com a democracia. A "geografia do caos"5 torna-se o caos sem geografia. O desgaste das grandes teorias é um fato inconteste e salutar, embora nada autorize a considerá-Io como um fato irrecuperável e absoluto. A plausibilidade da tese da extinção dos "metarrelatos", como veremos, pode também ser contestada na teoria do conhecimento das ciências sociais, pois nestas não prevalece como regra o ideal típico da "revolução científica". O conhecimento¬ processo tem sido a tendência dominante, embora não seja nem linear nem necessariamente cumulativo, no sentido de progresso.
Ademais, partir do grau zero do conhecimento parece-nos uma tarefa por demais árdua e pretensiosa. Provoca-nos atenção outra questão: o turbilhão de mudanças que nos afetam não estaria a configurar uma situação-limite de crise rica em possibilidades para autocríticas dialógicas enriquecedoras num contraponto inicial com as teorias sociais clássicas? E Habermas parece ter aceitado esse desafio. Em que o novo realmente rompe com o passado? Quais pensadores do século XX têm o porte de um Marx, um Durkheim, e a densidade inesgotável de um Weber?
Uma questão afigura-nos como urgente: como enfrentar a real crise mundial - o "caos" que tanto atrai acadêmicos -, que se expressa sem dúvidas como profun¬da crise de valores, crise cultural portanto, restringindo-a ao nível de crise de modelos e, tomando como exemplo o caso preciso dos pós-modernos, desconectando-a dos apelos totalizantes/universalizantes, ou considerando como absolutamente desprovidas de sentido libertário as lutas tradicionais por mudança (sindicatos, partidos), a julgar pelo seu filósofo maior, f'rançois Lyotard?
São muitas as ambivalências da querela pós-mo¬dernos versus modernos. Uma delas se refere à crítica dos pós-modernos a todos os metarrelatos considerados impregnados pelo espectro positivista (marxismo, funcio¬nalismo), crítica construída com nítidas semelhanças àquela levada a cabo por certa esquerda "heterodoxa". O caos, ou a ordem da (des)ordem, por vezes, é pensado com flagrante esquecimento de que o real esgarçamento dos grandes modelos tem na globalização neoliberal uma rica contribuição (as mudanças no modo de desenvolvimento da acumulação flexível), nada desprezível na ordem social. Refiro-me aos efeitos planejados e perversos da "fragmentação" e "perplexidade" com as quais se defron¬tam os trabalhadores na construção de alternativas demo¬cráticas à barbárie.
A crise da globalidade (a ser colocada oportuna¬mente) também merece ser problematizada diante das teses do "fim da história", do "fim das ideologias", soluci¬onando aquilo que um autor chamou sugestivamente de "teorema da melancolia". Nos ambientes universitários e culturais - nunca é pouco importante relembrar -, é evidente e sintomático esse frisson intelectual pelos de¬cretos de morte, um ponto em comum entre Fukuyama e Lyotard. A essas questões retornaremos adiante.
A segunda armadilha, já anunciada inicialmente, reside na oposição da "razão pós-moderna" à "razão mo¬derna", e vice-versa, em termos excludentes. Nesse caso, impera aqui uma armadilha suplementar à primeira já enunciada. Trata-se da negação da alteridade e da busca de eventuais continuidades que ocorrem ao lado das rupturas existentes. O momento crítico de esgarçamento de todos os modelos positivistas presentes nos domínios teóricos e políticos é convidativo à radicalização do diálo¬go, com o necessário entrechoque de teorias e autores. As possíveis reapropriações de inúmeros campos cognitivos d'antes "incompatíveis", rejeitados no passado, quando considerados "blocos monolíticos e ontológicos", parecem ser uma tendência afirmativa do diálogo teórico. O curioso é que os pós-modernos não abrem mão do recurso à modernidade. As novas formas do fazer política, embasadas no discurso das "razões múltiplas e polifônicas", presentes nas "narrativas locais" das minori¬as e dos marginalizados, legitimam-se na legalização es¬tatal: o lado moderno do pós-moderno, como indicare¬mos.
Ora, a razão moderna desdobra-se na afirmação de liberdades inusitadas e de barbáries somente possí¬veis graças à ciência. A defesa da modernidade de forma incondicional registra uma atitude antimoderna, engros¬sando as fileiras dos adeptos da razão CÍnica. A moder¬nidade é plural, contendo no seu bojo projetos de modernidades conflitantes, mas não se esgota, por iden¬tidade extremamente empobrecedora, às modernizações levadas a cabo pelas vias industriais capitalistas e pelos socialismos burocráticos. Uma questão sem resposta é a seguinte: pode-se dissociar modernidade de indus¬trialismo? Tudo indica que não, mas podemos atribuir ao industrialismo, sem receio de cair num romantismo proudhoniano ou no saudosismo do comunitarismo milenarista, outros sentidos para a sociedade moldada no paradÍgma Índúslria, redefinindo-se a direção dos usos da técnica e da relação homem/natureza, que não a predatória do ecossistema planetário, como bem denun¬ciado pelos verdes.
Do mesmo modo, a razão pós-moderna, que de forma não muito distante do espírito moderno apresen¬ta-se como conjunto de razões sem unidade e unilateralidade discursiva (pois polifônica), nem de todo é "irracionalista" e necessariamente neoconservadora, devendo ser analisada segundo o conselho de Jamenson.
Há muitas razões no discurso pós-moderno, a começar por encampar uma ambigüidade estrutural já apontada na promessa iluminista moderna, na medida em que suas razões não parecem abrir mão de projeto emancipatório. Na verdade, os pós-modernos, a julgar pelos movimentos que reivindicam (novos movimentos sociais), tentam redefinir forças de ação social para a mudança e não visam a impedi-Ias. Os pós-modernos mantêm, dessa forma, a fé no novo conhecimento foIjado pós-féretro das grandes narrativas, embora, curiosa e paradoxalmente, perfilem como defensores abertos da sociedade de mercado capitalista (Bell e Fukuyama) ou de maneira mais envergonhada (Lyotard, Baudrillard e Heller).
Decorre dessa "ambigüidade" do discurso pós¬moderno um efeito a médio prazo altamente conserva¬dor, pois resignado em última instância, por mais contra¬ditório que possa parecer, com a tão criticada "razão instrumental", sede da opressão. Por outro lado, certos pós-modernos veneram os jogos de linguagem da socie¬dade da informação "pós-industrial", na sua forma mais sedutora, a informática. O fasCÍnio pela computopia (utopia do computador) tem levado, paradoxalmente, a uma nova fé ou credo na técnica redentora e no progresso universal. Assim sendo, e de forma irônica, os pós-modernos acabam apelando à tradição normativa da Ilustração.
Acreditamos que a novidade do pós-moderno não deve ser menosprezada ou reduzida por afirmações soltas e pérolas de seus representantes, tais quais Braudrillard,
general brancaleone na cantilena do "reino da indeterminação"; Vattimo, preconizando o "pensamento débil"; Feyerabend, reclamando o "tudo vale"; Derrida, exigindo "desestruturar o logocentrismo", todos corrobo¬rando as teses do mestre maior, Lyotard, com sua clássica sentença do "fim dos metarrelatos".
Para melhor construirmos o que propomos, aprofundando os efeitos dessas armadilhas que permeiam o campo problemático e buscando redefini-Io, esboça¬ mos de forma esquemática dois tipos de constatações complementares, presentes no senso comum resultante da polêmica modernidade/pós-modernidade, que deno¬ minaremos da seguinte forma: o primeiro, de lógica dos níveis Íncongruentes/ e o segundo, de lógica dos níveis reprimidos.
3. Sobre a lógica dos incongruentes
Indicaremos, esquematicamente, o que conside¬ramos a verdadeira armadilha, composta de três níveis seqüenciais, colocados em termos de "conseqüências lógicas", um em relação ao outro, na ordem a seguir.
3.1. Primeira incongruência
O ponto de partida pressuposto: o fim das ideo¬logias e da história, certificado empiricamente com o esgotamento da maioria das experiências construÍdas em nome do socialismo.
'Tal nível de subsunção ideológica não se opera ao acaso nem ao sabor da construção unilateral do capital. As configurações históricas dos "socialismos burocráticos" efetivamente se esgotaram. 11 Recalcitrantes à parte quan¬to à derrota da nomenk/atura socialista, tal acontecimen¬to histórico constitui um fato positivo em termos da luta democrática, embora seus efeitos adversos ainda estejam por ser estudados: guerras fratricidas; genocídios e pro¬blemas étnicos, com o renascimento de xenofobismos exacerbados, sendo alguns deles com coloração da extre¬ma direita nazista; um "neoliberalismo tardio", "pós-co¬munista", com seus efeitos antidemocráticos conhecidos (organização de máfias, emergência de novos ricos e incremento da pobreza, da prostituição, da criminalidade, de menores abandonados, do desemprego estrutural, entre outros). Dessa primeira constatação, a derrota dos "socialismos reais", fato inegável e positivo, retiram-se três conclusões incongruentes pela ordem "lógica".
3.1.1. A morte de todos os "ismos" herdados das lideranças revolucionárias do século XX, tomados em termos doutrinais: leninismo, stalinismo, trotskysmo, castrismo, maoísmo, titoísmo, hochimismo, polpotismo, entre outros.
Há aqui duplo equívoco. O primeiro relaciona-se às experiências de transformação social mencionadas correntemente no senso comum: olvidam-se identidades, diferenças e graus de importância entre elas. Stalin e Pol Pot, por exemplo, inscreveram seus nomes na história como grandes fasCÍnoras. O segundo equívoco diz respeito à rica contribuição de Trotsky, classificada nos mesmos termos doutrinários, o que é exagero, pois resulta, em grande medida, em uma crítica radical aos descaminhos da Revo¬lução Russa que ajudou a construir.
3.1.2. A morte de Marx, definitiva.
Mas Marx não morreu tão-somente em razão do fracasso de quase todos os "socialismos reais". Marx, de certa maneira, já teria nascido morto. Os teóricos dessa tese, apresentada há mais de vinte anos pelo filósofo fran¬cês Glucksmann e reforçada tardiamente por Barbara Freitag) localizam no núcleo da obra do pensador de GWCKSMANN, André. La cuisiniere et le mangeur dOmmes: essai sur I'Etat, le marxisme, les camps de concentration. Paris: SeuiL 1975. Refiro-me à coletânea de textos de doutorandos não marxistas, pre¬ponderantemente coordenados por Barbara Freitag e Maria Francisco Pinheiro. Marx morreu: viva Marx. Campinas: Papirus, 1993. Observam¬se duas "opções" metodológicas: primeira, GIuksmann não aparece em nenhum dos artigos; e segunda, Karl Marx, o "objeto" do trabalho acadêmico, aparece secundariamente na maioria dos artigos.
Trier elementos a partir dos quais decorre uma visão totalitária de sistema teórico e social, herdado de tlegel, tendo por conseqüência problemas insuperáveis de incompatibilidade daquela teoria com a Democracia.
3.1.3. A morte de toda a cultura socialista, incluí¬da nessa tese, por extensão, a perspectiva libertária anar¬quista.
A abdicação dos ideais socialistas coroaria essa seqüência inaugurada com a tese do fim da história e das ideologias.
Por que incongruências? Porque, se é verdade que os socialismos reais implodiram e se é correto afirmar-se a contaminação positivista no campo socialista (dominância doutrinária do marxismo-leninismo, principalmente), pa¬rece-nos apressado tirar-se como conseqüência daquele fato historicamente importante para a democracia a con¬clusão segundo a qual morreram todos os "ismos" herda¬dos de Marx, bem como todo o legado da cultura socialis¬ta. Os "marxismos" pós-Marx são diferenciados tanto sob o ponto de vista teórico como político, tendo, por exem¬plo, no limite, Marx, em bravia luta contra Marx; Stalin, da nomenkfatura;Trotsky, do exílio antistalinista; Pol Pot e Ever Roxa, do voluntarismo sanguinário; e Fidel Castro, tlo-Chi¬Min, Mao-lSe-Tung, Agostinho Neto, revolucionários. Sem contar o advento do marxismo ocidental, eminentemente crítico e acadêmico.
Aceitamos que o traço geral da crise do marxis¬mo, e Marx deve ser revisitado criticamente, está no marxismo-Ieninismo, quando pseudônimo de stalinismo. Embora abalado, o marxismo indica os sinais do impacto dos acontecimentos pós-queda do muro de Berlim, em dois sentidos: um positivo, heterodoxo e reformista, contrário às ontologias e escatologias de teor profético e dogmático; outro negativo, neo-ortodoxo, favorável ao fundamentalismo de estilo stalinista, em grande medida explicado como reação saudosista, ingênua e romântica diante da barbárie em curso no neoliberalismo implementado na Rússia, com reflexos por todo o planeta.
Escolho três passagens para ilustrar uma crítica pertinente e por vezes exagerada, de socialistas com a capacidade de reconstrução do socialismo: Robin Blackburn, Paul Hirst e Norberto Bobbio:
Ao iniciar-se a última década do século XX o comunismo "marXÍsta-leninista" sofre um desmo¬ronamento tão amplo que elímina a possibilída¬de de esse sistema constituir uma alternativa para o capitalísmo, e chega a comprometer a própria idéia de socialísmo. A derrocada do stalínismo arrastou consigo a reforma do comunismo e em nada beneficiou o trotskísmo/ a social-democra¬cia ou qualquer outra corrente socia/ísta. As múmias de Lenin e de 1'1ao permanecem em mau¬soléus/ em Moscou e Pequim/ como símbolos de uma antiga ordem à espera de funerais condig¬nos. 1'1as o comunismo de hoje não é um espec¬tro que ronda o mundo/ e sim um pobre espírito que implora para ser deixado em paz. [...] Con¬tudo/ é possível talvez um novo começo/ a partir de um socialísmo disposto a enfrentar a história e empenhar-se numa crítica mais acurada do projeto socialísta.
Na década de 1880/ o socialísmo proclamava-se o representante de um futuro melhoL que pode¬ria com certeza ser desfrutado dentro de um século. Oferecia um mundo novo/ que não somente poria fim ao obsoleto sistema capitalís¬ta e seus males/ mas asseguraria abundância/ igualdade e líberdade para toda a humanidade.
Se Marx ou Morris pudessem voltar à vida e contemplar o mundo 100 anos depois, certamente ficariam arrepiados ao ver intelectuais modernos propondo Adam Smith e o livre mercado como soluções para os males do socialismo autoritário e do coletivismo burocrático. Os socialistas vivos não estão menos abalados com o fato de que o futuro Ihes está sendo descaradamente roubado, de que a direita do livre mercado apossou-se de uma das figuras de retórica centrais do socialis¬mo como uma idéia cqjo tempo passou. [...] O socialismo não está morto. Seus inimigos gostariam de matá-lo, e foram ajudados nessa tarefa pela debilidade objetiva do socialismo, que o tornou repelente, num nível instintivo, a tantas pessoas comuns. Nossa tarefa é expor nossas próprias fraquezas à crítica, aprender a partir de nossos erros muito reais, e então superá-Ios. O socialismo não morrerá, porque seus valores são preciosos e apropriados ao tempo em que vivemos. Esses valores precisam ser expressos na forma de instituições que não os traiam e que sejam apropriadas a esse tempo. A teoria de um socia¬lismo associativista num Bstado pluralista é a doutrina que melhor assegura um futuro para o socialismo. Enquanto o socialismo era um ideal quer sob o ponto de vista da utopia quer sob o ponto de vista da pretensão a ser uma ciência (ciência do que haveria de acontecer e não do acontecido), a resposta era relativamente fácil. Mesmo em suas múltiplas variações, o socialismo era a proposta HIRST. Paul. Há futuro para o socialismo? In: HIRST. Paul. A democra¬cia representativa e seus limites. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 1992. p. 95 e 118.
de transformar as sociedades históricas, basea¬das na propriedade privada dos meios de produ¬ção, numa nova sociedade, até então apenas imaginada por poetas ou ideafizada por filóso¬fos, na qual os meios de produção se tomariam propriedade coletiva. A resposta tornou-se cada vez mais diffcil à medida que se foram fonnando em quase todos os países do mundo movimen¬tos para a realização de uma sociedade socialis¬ta, e a partir do momento em que, em grande parte do mundo, uma sociedade sociafista, ou que pretende sê-Io, foi reafizada total ou parcial¬mente de acordo com a idéia do socialismo e dos meios para reafizá-Io - extraída da crítica que f'farx e Engels fizeram ao capitalismo, e dos quais os grandes líderes históricos das revolu¬ções sociafistas Lenin e f'fao são considerados sob vários aspectos discípulos e continuadores.
São conhecidos os posicionamentos de Bobbio no que se refere à valorização das instituições liberais (tão intoleradas pelos revolucionários marxistas-Ieninistas até nossos dias) como condição para a luta socialista. 1àrso Genro, nesse mesmo sentido, nos lembra que a luta por democracia e por liberdade encontra-se "nos primórdios do socialismo".
3.2. Segunda incongruência
Trata-se da vitória do mercado. Ela é um fato inconteste, sob o ponto de vista da hegemonia mundial da ordem do capital após a derrocada dos regimes socialis¬tas. Mesmo países como China e Albânia, e até mesmo Cuba e Vietnã, tendem à abertura ao mercado capitalista.
Ocorre, todavia, que essa postura olímpica do mercado capitalista é enganosa, e as estatísticas da mo¬dernização capitalista neoliberal desmentem a apologia da vitória irreversível do Capital, como veremos no item 4. A acumulação e pobreza cresceram sobremaneira nas últimas décadas, e o mercado capitalista não resolveu os problemas básicos de vida digna para 80% da popula¬ção planetária, que sobrevive em condições sub-huma¬nas (miséria, analfabetismo), situação de verdadeira pré¬modernidade.
3.3. Terceira incongruência
Como conseqüência da segunda incongruência, temos a apologia da democracia liberal. Mortos os socialismos reais, mortas as ideologias de esquerda, vi¬toriosos o mercado e a democracia, presumida somente nos termos liberais clássicos.
Ora, a democracia liberal sofre rude golpe das políticas neoliberais globalizantes, ao ponto de consta¬tarmos que são necessários argumentos liberais contra o neoliberalismo, uma vez que as políticas neoliberais em curso atentam contra a democracia.
4. Sobre a lógica dos reprimidos
Trata-se do subjacente às "lógicas" acima descri¬tas, e podemos provocar três tipos de informações sonegadas nos discursos lacunares indicados na terceira parte deste artigo.
4.1. Neoliberalismo: o gérmen autoritário
A promessa moderna presente na Ilustração (século XVIII) nos legou um conjunto de princípios universalizantes e comprovadamente indicativos de progresso em relação à ordem tradicional medieval feudal. Esses princípios apresentam-se como parte constitutiva de uma racionalidade normativa. O princípio maior era o da igualdade. A moder¬nização capitalista deu ênfase ao individualismo resultan¬te da prevalência do princípio da liberdade de mercado, com suas conseqüências concretas e imanentes ao siste¬ma de organização (marginalização, exploração, desem¬prego estrutural). Assim, a modernidade apontava vários caminhos conflitantes. A modernização realizada via socialismos burocráticos recorreu à retórica da igualdade, embora distanciando-se dela, na medida em que o comunismo não se realizou de maneira democrática, e de fato uma nova classe social (a burocracia) agigantou-se contra os interesses populares. Dessa maneira, a identidade entre modernidade e modernizações fundadas de alguma maneira no paradigma indústria restringe as possibilida¬des do projeto moderno, e Habermas guarda inteira razão em defender tal tese, acusando os "pós-modernos" de neoconservadores, porque radicalmente antimodernos.
A racionalidade jurídica que acompanha as modernizações acima mencionadas é ambivalente, contendo avanços e retrocessos. O direito moderno inse¬re-se no ideal do IIuminismo do século XVIII, apontando um sentido positivo para a racionalização crescente da vida moderna. Thl racionalidadejurídica por vezes aproxima-se e por vezes distancia-se da prescrição na racionalidade normativa das Luzes, oscilando na história ora como afirmação de maiores graus de liberdade, ora como prisi¬oneira de uma técnica preponderantemente a serviço da dominação.
Pois bem, o neoliberalismo, como já indicamos n'outro trabalho,24 é parte de um projeto de acumulação do capital. O princípio maior nele presente é o do merca¬do como regulador do social, da cultura, do espaço públi¬co, das instituições estatais. Há uma pressuposição falaciosa do neoliberalismo, que é tomar o "mercado ideal como mercado real". O Estado de Direito, tão caro à tradição liberal, toma-se um verdadeiro obstáculo à realização dos interesses neoliberalizantes, resultando daí projetos de maior submissão ideológica do Poder Judiciário ao Poder
Executivo e aos interesses da nova racionalidade do "Estado mínimo". 25 Princípios liberais consagrados no constitucionalismo clássico, como o da legalidade, do controle da constitucionalidade das leis, da anualidade dos tributos, entre muitos outros, têm irritado os governantes neoliberais, pois se tornaram óbices às privatizações e ao sucateamento do patrimônio público em curso.
Tanto nos países de capitalismo central como nos de capitalismo periférico, a ordem neoliberal tem atenta¬do contra a democracia. Daí resultar não ser nunca demais a denúncia do casamento entre mercado - sob direção neoliberal - e democracia, embora condenado ao divórcio.
4.2. Alguns dados da "pré-modernidade" globalizada na ordem periférica
Passamos a fornecer alguns dados da estatística do absurdo da ordem mundial capitalista. lal ordem tem nítida hegemonia neoliberal, e suas "políticas de ajustes" têm contribuído para reproduzir e acirrar a situação de empobrecimento generalizado, considerada como a pior dos últimos quinhentos anos, segundo Paulo Schilling.
O Fundo Monetário Internacional e o Banco Mun¬dial quadruplicaram as transferências do Sul para o Norte nas últimas duas décadas. Segundo dados da Cepal, a América Latina tem pago quatorze bilhões de dólares/ ano aos credores. Dados da ONU indicam que a fuga de capitais da América Latina gira em torno de vinte bilhões de dólares/ano, com crescente diminuição da renda percapita. lal processo de pauperização pode ser inicialmente compreendido, pela comparação com uma das décadas perdidas, a saber, a compreendida entre os anos de 1980 e 1990.
Em 1980, 26,2% da população do planeta en¬contrava-se nos países industriais centrais, detendo 73,8% da renda mundial. Nesse mesmo ano, na periferia, con¬centravam-se os restantes 73,8% da população mundial responsáveis por somente 22,9% da renda total. Em 1990, a concentração de renda se acentua. Nos países centrais, onde vive 24,2% da população do mundo, detém-se 83,1 % da renda e, na periferia, onde sobrevivem 75,8% dos habitantes da Terra, detêm-se ínfimos 16,9%.
Os leitores deverão observar que também ocorre um real empobrecimento das classes trabalhadoras nos países ricos, por decorrência das políticas recessivas do "novo liberalismo". Ignácio RamoneF8 explicita essa situa¬ção de progressão das desigualdades e discriminações.
No caso do Brasil, vivenciamos uma situação de pré-Revolução Francesa, com a existência de muitos lati¬fúndios que ultrapassam um milhão de hectares, segundo os dados oficiais do INCM.
4.3. Pré-modernidade, modernidade tardia e pós¬modernidade a dicotomização da problemática modernida¬de/pós-modernidade cria mais uma ambigüidade quando identifica o pós-moderno com "sociedades pós-industri¬ais" (sociedades da informação, ou pós-fordistas), e as modernas como horizonte para sociedades de capitalis¬mo periférico do Sul. O planeta encontra-se cada vez mais globalizado, e a querela moderno versus pós-moderno torna-se mais enriquecedora se apresentada em termos relacionais. Também não resulta como mais frutífera a fundamentação classista da referida polêmica, por exem¬plo, ao caracterizar como não moderna a formação social brasileira, mesmo se é de pré-modernidade a situação da maioria dos explorados e/ou "excluídos" do sistema soci¬al; ou de uma modernidade periférica para os setores seletos das denonimadas "classes médias"; ou de seleta inserção social "pós-moderna" para uma restrita elite bur¬guesa ou próxima dela.
A modernidade periférica do Brasil apresenta-se como uma paradoxal convivência entre o moderno e o pré-moderno, tangenciados ambos por uma curiosa pós-modernidade, substrato ideológico-filosófico da barbárie neoliberal. Esse contraste pode ser observado inclusive no campo do capital: o pré-moderno do latifún¬dio improdutivo e o moderno da modernização industrial. Os sem-terra do MST são o libelo acusatório contra uma modernização excludente e antimoderna. 1àbalhadores de ponta, como é o caso dos metalúrgicos, dos siderurgistas e dos eletricitários, entre outros, caracterizam os setores de classe média modernos, sindicalizados e mais bem integrados ao sistema capitalista, se comparados aos que lutam pela vida no subemprego. A informatização garanti¬dora de enormes ganhos financeiros pode ser "moderna" para alguns, mas tem ampliado o desemprego estrutural, e o exército de reserva, com efeitos perversos sobre a ordem social, caso do lumpemproletariat, de onde é arregimentada a rede de pequenos quadros da hierarquia do narcotráfico transnacional.
De outra parte, as classes sociais tradicionais inseridas na sociedade industrial e os setores sociais dela excluídos encontram-se todos, de uma maneira ou de outra, inter-relacionados com o desenvolvimento desigual e combinado, ao ponto de termos na ordem periférica alguns curiosos contrastes: um pós-moderno extremamen¬te pré-moderno, num quadro em que a racionalidade normativa herdada da Ilustração sequer logrou estabele¬cer bases sólidas para o liberalismo, que subexiste mais como ideologia retórica e autoritária que como parte do cotidiano da cultura política. O pós-moderno nos países do Sul é tradicional e arcaico.
Somente iconoclastas, pesquisadores conserva¬dores que desconhecem as realidades das sociedades pe¬riféricas, ou militantes da esquerda religiosa, podem chegar aos absurdos tais quais o de Maffesoli, que iden¬tificou no Brasil um país eminentemente pós-moderno, ou daqueles "revolucionários" que, por conseqüência de uma definição de nossa sociedade como tradicional, ou pré-moderna, ainda defendem a estratégia da guerra de movimento, deixando abertas as portas para as muitas formas de barbárie.
5. Algumas considerações finais
A luta pela democracia é a luta pela realização da promessa moderna, considerada, enquanto racionalidade normativa, ainda não esgotada, por ser rica em possibili¬dades emancipatórias, reprimidas no contexto das moder¬nizações de base industrial experimentadas nos séculos XIX e XX.
A perspectiva pós-moderna não é de todo impro¬cedente, principalmente quando provoca a crítica a certa crença ingênua no poder da Razão e da Ciência, conside¬radas em progresso linear com o sentido único da eman¬cipação. Ela representa respostas e validades setoriais consoantes às exigências de uma vida fragmentada Toda¬via, a crítica pós-moderna é eminentemente conservado¬ra, principalmente por seu caráter de crítica comportada e silenciosa no que se refere às modernizações industriais e no ano de 1993, a UFSC convidou alguns professores franceses liga¬dos à perspectiva pós-moderna para conferências. Foram, precisamente, Michel Maffesoli, Edgard Morin e Jean BraudriJIard. A reportagem Faradigmas modernos em estado de choque, Jornal O Estado, Florianópolis, de 23 de novembro de 1993, certifica a tradição das pé¬rolas da literatura pós-moderna com Maffessoli constatando ser o Bra¬sil um país tipicamente pós-moderno; Morin, afirmando que "homens e mulheres não vivem somente de pão. Vivem de sonhos..."; Braudrillard, constatando que "o mundo vive momento de pós-orgia". Prepondera¬ram entre a "inteligência" presente efusivos aplausos e absoluta con¬cordãncia com tais excelências acadêmicas pós-modernas.
Ao divórcio por elas empreendidos entre modernidade (normativa) e modernização (instrumental).
O féretro dos socialismos reais felizmente já passou, mas são equívocos: 1 Q) deduzir daquele fato a morte de Marx e da cultura socialista; e 2Q) identificar a vitória do mercado como a vitória da democracia liberaL posto que as políticas neoliberalizantes constituem o inimigo número um da democracia.
Dessa maneira, a defesa da racionalidade jurídica como racionalidade normativa nos leva à valorização da democracia não como instrumento de classe, mas como um valor fundamental a ser universalizado nas lutas por ampliação dos graus de liberdade apregoados no sonho da Ilustração. Assim sendo, a modernidade real a ser alcançada nos países do Sul tem na crítica às variadas formas de barbárie o seu princípio, a partir do qual vão sendo experimentadas e (re)inventadas novas formas de democracia, buscando superar os limites de democracia sob o jugo do mercado capitalista. Nada mais moderno e nada mais atual que as armas da razão contra a razão das armas. Nada parece comprovar mais essa modernidade da crítica aos tempos pós-modernos: o Capílal como demonstrou l'1arx nos Grundisse, tende necessariamente ao JjmÍle majs externo de um mercado global que representa também a sua situação máxima de crise (visto que não é possí¬vel major expansão): essa doutrjna é para nós, hoje, muito menos abstrata do que era no perfo¬do moderno; ela representa uma realjdade conceHual que nem a teoda nem a cultura podem majs postergar para um tempo futuro.
"A probidade de um intelectual contemporâneo e sobretudo de um filósofo de nossos dias pode-se medir com base em seu posicionamento diante de Nietzsche e Marx. Quem não admite que não poderia executar partes muito importantes de seu trabalho sem o trabalho que estes dois realizaram engana-se a si mesmo e aos outros. O mundo dentro do qual nós mesmos existimos intelectualmente é um mundo em grande parte sonhado por Marx e por Nietzsche." (Max Weber - Relato de Eduard Baugartem)


ENSAIO II
Weber e Marx, antípodas? Fragmentos para pensar o direito
1. Observações prelíminares / 1.1. A so¬ciologia do direito em busca de um esta¬tuto /1.2. O mundo das práticas: o hiato decorrente da hipostasia da forma ou dos conteúdos do direito /2. O eterno retorno a Weber e a fI1arx / 3. Truísmos e contra¬sensos: Weber no senso comum acadê¬mico e político /4. Weber e fI1arx: identidades e diferenças / 5. Razão técnica e líberda¬de / 5.1. Racionalídade jurídica e herança da ilustração / 5.2. Técnica, sinônima de dominação? /5.3. fI1udança social: dog¬mática, sociologia do direito e operadores juridicos.
1. Observações preliminares
Devemos, a título introdutório, ressaltar uma bre¬ve justificativa do porquê deste artigo, no qual se indaga a pertinência das posições (políticas e teóricas) que colo¬cam Weber e Marx em termos antipódicos, ao mesmo tem¬po em que se acrescenta uma outra ordem de questão, indicada no subtítulo "fragmentos para pensar o direito", e que diz respeito à não tão óbvia tarefa de injunção do geral (a teoria sociológica em seu conjunto), a ser visto superficialmente, ao particular (sociologia do direito), e possíveis relações com as práticas jurídicas. Cremos ser defensável esse objetivo.
1.1. A sociologia do direito em busca de um estatuto
Este trabalho visa recolocar questões - já antigas na área sociológica - entre os profissionais do direito, ques¬tões estas revitalizadas diante do debate avaliativo que marca o final do milênio. Aos sociólogos do direito, no plano teórico, e aos operadores jurídicos, no mundo das práticas, o retorno comparativo a Marx e Weber talvez pos¬sibilite uma redefinição teórico-prática da racionalidade jurídica no sentido democrático.
A teoria social moderna elege Karl Marx, Emile Durkheim e Max Weber como os três pensadores de maior importância. Os manuais de sociologia do direito costu¬mam indicar como seus fundadores Emite Durkheim, Georges Gurvitch, Eugen Ehrlich e Max Weber. Observa¬se na comparação entre fundadores da sociologia e da sociologia do direito uma intrigante e curiosa subtração: Marx, que, com Weber e Durkheim, é considerado como um dos pais da sociologia moderna, não consta como um dos autores mais importantes no domínio particular da sociologia do direito. 1à1 exclusão deve-se, como é sabido, à ausência em Marx de uma reflexão sistemática e especí¬fica sobre o Direito, ao menos como ela se encontra em Eugen Ehrlich, Georges Gurvitch e, com maior densidade, em Max Weber, ou seja, como sociologia não só do direito, em termos estruturais, mas como verdadeira sociologia jurídica, em termos funcionais.
Antes de avançarmos numa resposta ao questionamento acima levantado, registramos o nosso pressuposto metodológico para uma sociologia crítica do direito: a idéia, já desenvolvida n'outro texto,2 segundo a qual o conhecimento nas ciências sociais não progride em termos de rupturas absolutas, mas por acumulação resul¬tante de absorções/negações e superações.
Voltando ao questionamento sobre a "exclusão" de Marx como fundador da sociologia do direito, temos que ela é em parte arbitrária por várias razões, entre elas:
1") Marx tinha como objetivo a construção de uma crítica radical e revolucionária à organização social do homem moderno situado: através da djalética relações de produção/forças produtivas [...] na qual se decífra adjnâmjca do capitalismo, segundo um marxista estudioso de Weber, Jean-Marie Vincent. TIlI projeto aparece já em 1844, antes da obra-prima O Capital, com a concepção de aJjenação, a qual Lowith,4 por analogia, equipara à de racionalização em Weber. Ambos, Marx e Weber, indicam a disjunção entre o homem e o mundo no qual este se inse¬~e, e isso foi bem ressaltado por LÕwy, ao demonstrar a importância de Weber para o pensamento da primeira Escola de Frankfurt. Mesmo não sendo possível a Marx empreender, de forma aprofundada, um estudo da especificidade do jurídico no mundo da "intradogmática jurídica", nele estavam presentes elementos para uma fundamentaL embora preliminar, construção de uma soci¬ologia do direito, nos termos de parte de um processo amplo de racionalização na qual o jurídico não seria, ao contrário do que pregam os críticos conservadores de Marx, um mero "reflexo" da ideologia, mas conjunto de formas e relações soCÍais específicas que permitem a regulamen¬tação das relações sociais capitalistas.
2.1) O fato de Durkheim e Weber terem sido a base de uma leitura apropriativa conservadora - pois ambos constituem a base do estruturo-funcionalismo desde
Parsons -, que os limitou dentro dos pressupostos ideoló¬gicos e metodológicos do positivismo, conduziu grande parte dos partidários do modelo do conflito inspirado em Marx a não levar aqueles em consideração acadêmica e política, não promovendo, dessa forma, um fecundo diálogo, o que, sem dúvida, enriqueceria as análises do direito.
O resultado presente é o coroamento de uma sociologia do direito sistêmica, tendo em Luhmann o gran¬de nome, e um projeto de sociologia do direito que se quer dialética, mas ainda em construção.7 Consideramos imprescindível o procedimento de explicitar um "diálogo implícito" entre Marx e Weber, como adiantou Michael Lôwy há mais de quinze anos, de maneira a enriquecer o pensa¬mento de Marx com alguns conceitos weberianos. Tais conceitos weberianos são necessários para não reforçar outra confusão: o plano do desejo, da utopia, e o plano da realidade, das ações práticas concretas. Obviamente que não com pactuamos com o pessimismo de Weber, se tomado em termos de resignação paralisante. Thmpouco acreditamos ser a sua teoria social, em termos gerais, "hi¬erarquicamente superior" a de Marx. Este é, sob o ponto de vista teórico do "político-emancipatório" - "a condicionante e o sentido da ciência" -, muito mais rico em termos de aglutinação de forças sociais envolvidas com as lutas por mudanças sociais, mesmo sob verificação a) de efeitos não previstos nas lutas socialistas de caráter marxista; e b) do relativo refluxo nos movimentos sociais em escala mundial, hoje em via de reversão.
1.2. O mundo das práticas: o hiato decorrente da hipostasia da forma ou dos conteúdos do direito
Iniciamos com uma passagem de Weber:
Aquele, dentre nós, que entra num trem não tem noção alguma do mecanÍsmo que permÍte ao veículo pôr-se em marcha - exceto se for um ffsÍCo de profissão. Afjás, não temos necessÍdade de conhecer aquele mecanÍsmo. Basta-nos poder 'contar' com o trem e odentar, conseqüen¬temente, nosso comportamento; mas não saber como se constróÍ aquela máquÍna que tem con¬dÍções de desfjzar. Os operadores jurídicos trabatham com o sistema
jurídico sem conhecê-Io em sua totalidade e em seus fun¬damentos teóricos mais amplos (ordenamento jurídico). A grande maioria tem uma definição do direito de base empírica, baseada no direito positivo vigente, embora alimentem um culto exacerbado à formajurídica (habitus).
Temos, nesse caso, uma primeira manifestação de irracionalismo, que poderíamos denominar de "fetiche do invólucrd'.10 Longe de discutir a adequação de tal fetiche, o que levaria a uma longa discussão (sob que ponto de vista, para quem, disfunção funcional), podemos salientar é que tal irracionalismo não parece optimizar a esperada performance da dogmática em termos de eficácia técnica e social (efetividade), ao menos sob o ponto de vista dos que demandam 'Justiça" e dos profissionais do direito que se encontram envolvidos profissionalmente com essas expectativas de realização de direitos. Preocupa-nos, ain¬da, mais outra manifestação de irracionalismo, que em certa medida provoca a produção deste trabalho. Ela germina nas fileiras progressistas e populares, para as quais a técnica jurídica deve ser "substituída" por critérios outros de racionalidade material. Ambas atitudes não colaboram para a redefinição da dogmática jurídica (direi¬to positivo vigente). Pelo contrário, ajudam a reforçar a anomia, em termos simbólicos e concretos, do paradigma liberal-legal, sem contudo anteabrir possibilidades teóri¬cas reconstrutivas.
Neste artigo esboçamos alguns elementos visan¬do contribuir com o debate sobre a necessidade de exer¬citar a tese de aproximação de pensadores liberais clássi¬cos ao marxismo. A leitura de Weber no contraponto com a leitura de Marx, e outros clássicos, sem dúvida, poderá trazer ricos subsídios para o conhecimento acumulado na sociologia, em particular para a sociologia do direito. Esse procedimento metodológico tenderá a ter conseqüên¬cias nas práticas técnico-políticas dos operadores jurídi¬cos envolvidos com os processos de mudança social.
2. O eterno retorno a Weber e a Marx
Os pensadores clássicos são passíveis de muitas leituras, da exegese dogmática às hermenêuticas abusivas. De qualquer maneira, o retorno ao clássico permite sua atualização, univerzalizando-o. Somos do ponto de vista que o contraponto entre clássicos da teoria social possibilita a reflexão acerca de questões instigantes atuais, como a crise da modemidade industrial, já pensada por Marx e Weber.
Não se trata de retomar à discussão do velho ecletismo antidialético herdado da sociologia positivista tão em voga nos tempos da proclamada "crise de paradigmas". Tampouco se trata da apologia dos que erguem Weber e Marx ao patamar de profetas. Sistêmicos¬funcionalistas e ortodoxos partidários da "ditadura do proletariado" fariam corar tanto Marx quanto Weber por seus usos abusivos, arbitrários e, mesmo, ilegítimos.
Nosso objetivo é modesto. Esboçaremos algumas trilhas, já antigas desde Lowith, no sentido de levar ao domínio dos juristas uma reflexão preliminar para pensarmos algumas pontes possíveis entre dois pensamentos fundantes da teoria social moderna. Estamos na contramão dos que consideram Marx demo dé, "substituído" por outros modelos, e dos que julgam Weber um baluarte liberal do pensamento conservador. Ambos os juízos são inconsistentes sob o ponto de vista da sociologia do conhecimento.
Por que deveríamos relacionar, ainda mais uma vez, Weber e Marx? Nosso propósito maior é o de resgatar, junto ao pai da sociologia compreensiva, elementos teóricos que possam ampliar o campo analítico e político marxista. Isso não significa a subsunção absoluta de uma perspectiva n'outra, tampouco a busca de "congruências teóricas" entre os dois pensadores.
Muitas são as razões demovedoras de tal intento, segundo aqueles que consideram a aproximação entre Weber e Marx uma tarefa impossível:
a) em termos políticos, na medida em que Weber é considerado como o representante maior da "sociologia burguesa" e Marx, classificado como o corifeu da "sociologia revolucionária" ;
b) em termos filosóficos, pois Weber e Marx teriam origens radicalmente antagônicas, uma vez advindos de dois continentes separados por águas profundas, o de Kant e o de Hegel;
c) em termos epistemológicos, por estarem Weber e Marx "superados" pela análise sistêmica, ou pelo modelo da ação comunicativa. .
Guiddens salienta que poucas relações intelec¬tuais são tão problemáticas como a que busca estabelecer um confronto entre Marx e Weber, na medida em que tais autores apontam para dois caminhos contrários: ou se persegue a tese do pensamento weberiano como refuta¬ção definitiva do materialismo, ou se trilha a tese do enquadramento puro e simples de Weber dentro do mar¬xismo. Pensamos ser insuficientes tais argumentos pela simples razão de não serem dialéticos.
Foge ao âmbito deste artigo enfrentar aquelas três ordens de objeções. Preliminarmente, podemos afirmar ser a primeira a mais desprovida de plausibilidade, pois o "trabalho do conceito" não parece poder prescindir do exer¬cício intelectual, ainda que meramente heurístico, de es¬tabelecimento de aproximações teóricas entre sistemas distintos, sem o objetivo de absorção de uma perspectiva dentro de outra, em termos absolutos. Isso pressuporia trabalhar os modelos em termos "ontológicos", o que é, no mínimo, contraproducente ao exercício de atualização de autores e teorias. Ademais, aquela identidade/imanência das duas construções intelectuais com realidades "burgue¬sa" e "proletária" se estabelece por redução arbitrária nos planos teórico e político, simplificando a luta de classes, hoje ainda mais complexa.
Quanto às outras duas objeções, encontram-se relacionadas a várias possibilidades e efeitos. Possibilida¬des teóricas e efeitos políticos na esfera da moral prática. A perspectiva sistêmica é apropriação possível de Weber, de caráter nitidamente conservador, como já indicamos, mas empobrecedora em relação ao potencial do legado weberiano, na medida em que:
1 Q) privilegia em Weber seus pressupostos em escritos sobre metodologia - nos quais, como sabemos, é rígida a separação lógica entre fatos e valores -, "olvidando-se" dos seus últimos trabalhos de conteúdos mais propriamente políticos; e
2Q) autonomiza "sistema" e "estruturas" em termos quase absolutos na leitura da burocracia e da burocratização, desconsiderando-se a crítica implacável de Weber à perda de liberdade ocasionada por aquele processo.
Quanto à autodenominada posição "pós¬moderna", esta parece somente se tornar inteligível e portadora de sentido político-filosófico no contraponto com os pressupostos e promessas modernas, idealizadas por iluministas de primeira hora, como Kant e Hegel. Habermas costuma utilizar como recurso a síntese entre autores aparent~mente "inconciliáveis" como Freud, Weber, Marx, Mead, Durkheim, entre outros que constituem a base da "teoria do agir comunicativo".
Neste artigo, limitar-nos-emos a um contraponto entre Weber e Marx, partindo de Weber, mais citado e menos conhecido na área jurídica, razão da maior recorrência aos textos escolhidos do mesmo. Dispensaremos citações de Marx, cujas teses centrais a crítica no direito já incorporou. Pressuporemos uma complementariedade parcial, ao menos em suas visões gerais acerca da modernidade enquanto sociedade industrial-capitalista, posto que tanto Marx como Weber são teóricos do industrialismo.
Ao lado dos diagnósticos da modernidade, nos quais há pontos coincidentes em Weber e Marx, nos prognósticos estão os maiores graus de incompatibilidade, como veremos, e aí talvez resida uma contribuição de Weber a Marx, paradoxalmente. Referimo-nos, neste tempo de crise globalizada, à necessidade de: a) pensar o político também como contingência ("possibilidade histórica"), sujeito, pois, à indeterminação, posto que o futuro é construção (causalidade e teleologia), eivada de progresso e retrocesso, dentro de alternativas possíveis, das quais derivam efeitos planejados, reversos e mesmo perversos; b) ressaltar a crescente emergência do irracionalismo, quando das práticas sociais de caráter profético que costumam confundir o lugar da utopia ¬necessária -, e o lugar da política, imediata no jogo de interesses; e c) enfatizar a especificidade dos campos da sociologia do direito enquanto conhecimento, e o da ação sócio profissional dos operadores jurídicos, como vocação ligada ao terreno do político.
Sob o ponto de vista da cultura socialista disposta à problematização da crise global, o pensamento liberal torna-se leitura obrigatória. Por um lado, tal leitura permite sopesar a relação entre modelos teóricos e apropriações empíricas das bandeiras liberais; por outro, indica os potenciais reapropriáveis que podem ser resgatados do pensamento liberal.
Felizmente, essa tem sido a tendência entre os marxistas críticos. Sendo o marxismo revisionista por essência, na expressão de Carlos Nelson Coutinho,16 é cada vez maior a procura, por parte de autores marxistas, por autores liberais, entre eles, Weber. Thl interesse crescente responde a dois aspectos bastante atuais: 12-) o lado subjetivo do historiador (a consciência), um tanto esquecido nos "marcos teóricos" tradicionais de base positivis¬ta/estruturalista; e 22) a base teórica weberiana, que éoriginariamente historiográfica.
Antes de alinhavarmos alguns pontos de identidade e diferenças entre os autores eleitos, devemos traçar um inventário preliminar sobre um certo senso comum presente no trato do pensamento de Weber, objetivando com esse procedimento afastar preconceitos e pré-juízos com relação ao sociólogo de Heidelberg, de maneira a facilitar uma aproximação preliminar com o filósofo de Trier. Tal procedimento será extremamente enriquecedor para a sociologia do direito, na medida em que permite ultrapassar a unilateralidade de certas leituras de Weber, que justificam as apropriações indevidas de certas teses na esfera prática (mundo da política ou acadêmico oficiais), possibilitando também:
a) a abertura de um diálogo necessário entre clássicos, neste momento crítico que caracteriza a avaliação do século XX nos umbrais do século XXI; e
b) o alargamento das possibilidades teóricas para aprofundar o papel do conhecimento da racionalidade jurídica moderna, e dos operadores do direito na construção democrática.
Com efeito, muito já foi concebido em nome de Marx contra Marx, ou, no mínimo, contra a classe trabalhadora. Michael LÕwy17 demonstra, no seu excelente trabalho sobre sociologia do conhecimento, a contaminação do marxismo pelo espectro positivista, resultando na bolchevização/stalinização da grande maioria dos partidos comunistas do mundo. Visões economicistas, voluntaristas, e atitudes de barbárie fazem parte de uma história de lutas originariamente levadas a cabo por explorados que não se emanciparam nos "socialismos reais". 1bdavia, Marx ainda continua sendo, do ponto de vista das classes trabalhadoras, o clássico maior que nos permite compreender de forma radical a incompatibilidade entre capitalismo e democracia. Weber, por sua vez, não negando a importância da "infra-estrutura econômica" (e há passagens de sua obra nas quais indica o quanto essa esfera é basilar na sociedade industrial moderna), nega a explicação monocausal do conhecimento social, indicando as bases de uma sociologia multicausal, ou compreensiva, que melhor convém à intelecção de dada ação social e seus efeitos. Katie Argüello1 8 é clara em sua tese:
Para Marx, as idéias são produtos dos interesses (as religiosas, por exemplo, surgem das determi¬nações econômicas). Weber, por sua vez, procu¬ra esclarecer que idéias e interesses inOuenciam¬se mutuamente, "encaixando-se" de maneira específica em cada situação histórica; pois o homem é um ser que possui a necessidade inter¬na (simbólica) e necessidades externas (comer, vestir, etc.). Isto fica muito evidente quando o autor questiona a "afinidade efetiva" entre men¬sagem religiosa e maneira de conduzir a vida econômica, na ''Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo'~ [...] O ser humano orienta sua ação de acordo com um sentido que é sua própria ''identidade':' mas, em contrapartida, os rumos tomados pela história não podem ser previamente determinados, e o conceito de ''afinidade eletiva" sintetiza, de certa maneira, esta idéia. 1àlvez aqui tenhamos uma possível proximidade entre Weber e Marx, quando este último afirma no "18 Brumário" que "os homens fazem a sua própria história, mas não a fazem segundo a sua livre vontade; não a fazem sob circunstâncias de sua escolha, mas sob aquelas circunstâncias com que se defrontam diretamente, legadas e transmiti¬das pelo passado'.
Quanto a uma das fórmulas críticas des¬classificadoras de Weber, que é a de rotulá-Io como "positivista", é de bom alvitre ressaltar que o século XIX foi profundamente marcado pelo cientificismo, e que este foi originariamente parte da "utopia revolucionária" fundadora da época moderna. TIll cientificismo aproveita Marx e Freud, entre outros que mais se influenciaram' pela crença na ciência na tradição de Descartes e Newton. Weber foi muito mais crítico que Marx e Freud no que tange ao papel da ciência moderna. 1 9 Eis uma passagem de Weber extremamente ilustrativa:
Enfim, ainda que um otimismo ingênuo haja podido celebrar a CÍênCÍa - isto é, a técnÍCa do domínio da vÍda fundamental na CÍênCÍa - como o caminho que levará à fe1ÍCÍdade, creio ser pos¬sível deÍXar intekamente de parte este problema, tendo em VÍsta a crítica devastadora que IYietzsche dkigiu contra ''os últimos homens" que "desco¬briram a felicidade'. Quem continua a acreditar nisso - excetuadas certas crianças grandes que se encontram nas cátedras de faculdades ou nas salas de redação?
3. Truísmos e contra-sensos: Weber no senso comum acadêmico e político
Com relação a Weber, são sucessivas e renovadas as interpretações unilateralizantes, quando não equivocadas sobre seu pensamento, valendo a pena transcrever os dados de Johannes Weis.2O
Em 1905, Lênin faz uma única menção a Weber, um "muito culto Senhor Professor", "sabedoria professoral da burguesia covarde". Com Stalin, a proscrição institucionaliza-se sob o manto de "cientificidade". A grande EnCÍc10pédia SOVÍética, na sua segunda edição (1951), tem uma só referência a Weber: Sociologo alemão reaCÍonário, historiador e economista, neokantiano, inimigo maldoso do marxismo; apologeta do capitalismo.
Ainda Weis registra que Poulantzas acusa a teoria weberiana do Estado de "não fornecer nenhuma explicação para os fundamentos do poder político". R. Miliband considerava a teoria de Weber como "abstracionismo estruturalista" e "superdeterminismo estrutural".
Lukács, no seu célebre 'salto à Razão", atribui a Weber um destacado lugar dentro da longa trajetória da filosofia alemã preparatória do nazismo, anterior e posterior a Heidegger. O advento do fenômeno político expressado pela ascensão de Hitler e do irracionalismo totalitário teria também em Weber um dos responsáveis, ou uma de suas condições de possibilidade.
Marcuse alia-se aos que defendem tamanho absurdo, ao reforçar a tese de um Weber que acaba por "identificar racionalidade moderna à Razão"; racionalidade material com racionalidade formal, hipostasiando a "racionalidade instrumental", e finalizando com a conclusão da "irracionalidade material" de Weber.
Marshall Berman é um dos que sustentam a tese de um Weber caudatário do "ceticismo", embora reconheça que o resultado político desse uso tem estado à direita do próprio Weber.
Fleischmann, na mesma perspectiva redutora, defende a origem nietzscheana do "pessimismo" weberiano, embora forneça algumas distinções entre Nietzsche e Weber.
As posições de Berman e Fleischmann não são inovadoras, pois é notória a presença de Nietzsche no pensamento weberiano. Inovadora e surpreendente, ainda que não desenvolvida a termo, é a curiosa interpretação dos que vêem em Weber um "otimista", conforme Antônio Carlos Wolkmer.
Entretanto, o equívoco bastante difundido pode ser encontrado em Sérgio Paulo Rouanet: Nas a modernização jJustrada não é a mesma coisa que a modernização weberÍana. Para esta; o processo de raCÍonaiÍzação significa irljetar as categorias da razão instrumental nos sistemas decisórios da empresa e do Estado.
A tese mais falseada dos críticos de Weber é aquela que nele vêem o "idealizador e defensor da razão instrumental". Tal tese implica duplo erro dos que parecem desconhecer:
1 Q) as intervenções políticas progressistas do autor de Economia e SOCÍedade, ao defender e tratar bem os perseguidos e exilados políticos em Heidelberg; o respeito pelos anarquistas; a denúncia da violência do Kaiser sobre Rosa Luxemburgo; a repulsa à expulsão de socialistas das cátedras universitárias; o excelente trabalho na Constituição de Weimar, o que lhe rendeu a acusação de "agente estrangeiro", "antialemão", e "demagogo";7
2Q) que a leitura do Weber-potência é uma interpretação possível, mas empobrecedora do pensador alemão, pois no fundo acaba por ser uma leitura antiweberiana. Temos por referência a apropriação do pensamento de Weber pelo funcionalismo e pela perspectiva sistêmica.
Inaceitável, portanto, continuar-se a defender o pensamento de Weber como antípoda ao de Marx, ou esdrúxulo paradigma para completa/; altera/; falsificar ou mesmo negar as análises marxistas. Não se trata de buscar "elos que permitam fusão entre os dois autores", mas completude, através da consideração dos aspectos da teoria weberiana com os quais seja possível enriquecer o aporte marxista.
Eric Hobsbawm, um marxista insuspeito, é lapidar: Nenhuma análise séria pode ver em Weber alguém que procurasse dar respostas não marxistas a questionamentos marxistas/ e, conseqüente¬mente, Weber não foi de forma alguma um antimarxista [...]. Em vários e longos trechos de suas obras, as questões postas são as mesmas; e ambos têm, como pensadores, muito mais em comum do que o que existe entre Marx e muitos autores que se dizem seus fiéis seguidores. Em algumas áreas Weber é mais profundo que Marx: refígião, guerra CÍvil estratificação social
Octávio Ianni conclui: impossível pensar o séc. XX sem Max Weber.
4. Weber e Marx: identidades e diferenças Lowith coloca-nos como identidade inegável entre Weber e Marx o tema central de suas investigações: o destino humano do mundo contemporâneo, centrando o homem como fundamento da economia e da sociedade.
O "homem burguês" seria visto quase da mesma maneira por Marx do Manifesto e por Weber da sociologia das refígiões.
Por esta maneira de visualizar o paralelo entre os dois clássicos em questão, deduzimos que ambos centraram suas perspectivas na crítica à sociedade capitalista; à reificação/coisificação das relações sociais; à burocratização separando homens e coisas. Muitas passagens de Economia e SOCÍedade trazem enormes trechos onde se pensa estar lendo Marx. Marx e Weber estão de acordo que o capitalismo é uma ordem social inumana e traz em seu bojo uma tendência d.e destruir a si mesma.
Marx e Weber foram profundamente influenciados pelo historicismo alemão; e concordavam basicamente quanto às características culturais da sociedade capitalista, lista das por Birbaum: Como todas as outras sociedades, seus objetivos econômicos são arbitrários, no sentido de que eles constituem padrões de valor (no caso do capitalismo - o ganho ilimitado) - a escolha entre os prós e os contras é uma opção arbitrária. O valor de ganhos jJimitados não existia em siste¬mas tradicionais, por obra de sua determinação em imitar os ganhos. Mais: o capitalismo repre¬senta uma ruptura com o tradicionalismo, tanto no que diz respeito aos meios quanto aos fins econômicos. Isto não significa que o capitalismo sfija indisciplinado, em contraste com os proce¬dimentos tradicionais santificados, mas significa que a disciplina econômica especificamente capitalista é a da maximização da eficiência técnica. Marx e Weber concordam que isto tem conseqüências importantes para a atiVÍdade não econômica. Para Weber este princÍpio era funda¬mentalmente incompatível com uma visão mágica ou sacra do mundo. Marx também se deu conta da relação entre a emergência do capitalismo e o banimento da magia do Ociden¬te: "Na mesma época em que a Inglaterra parava de queimar bruxas, começou-se a enforcar os falsificadores de dinheird'. Weber aceita os estágios do desenvolvimento (Modos de Produção) mas tão-somente como "tipos ideais", ou seja, em termos heurísticos.
Aceita também o conceito de classes sociais e de luta de classes, negando-lhes, todavia, o papel escatológico atribuído ao proletariado.
Mommsen34 nos lembra que Weber considera válido o marxismo nos seguintes termos: Para ele o marxismo só era aceitável sob duas formas: ou como teoria política que, em vez de recorrer a verdades objetivamente científicas, pro¬clama a luta revolucionária contra a ordem social supostamente injusta, com base em convicções éticas fundamentais, e isto sem preocupação com as conseqüências que possa trazer para os indi¬vÍduos, ou como uma sistematização de brilhan¬tes hipóteses tÍpico-ideais, que como tais mere¬cem a maior atenção por parte de todos os cien¬tistas sociais e que conseguem aumentar em muito o nosso conhecimento sobre a essência das sociedades modernas.
Sobre as divergências, algumas delas parecem flagrantes.
Marx, na tradição hegeliana, dá continuidade ao projeto teleológico em termos de história, com aspiração de indicar, em termos normativos, o sentido do social enquanto totalidade. Marx acreditava piamente no progresso e no destino do proletariado, uma classe social portadora do novo projeto social parido das entranhas da sociedade burguesa.
Sabemos que a posição de Weber renuncia à aspiração de totalidade, excluindo a possibilida¬de/suposição de Marx segundo a qual o movimento da história teria uma "direção geral". Weber considera essa pressuposição hegelo-marxista ilegítima. Esse conceito total de história traz no seu bojo uma "lógica imanentista" e uma visão de mundo rejeitada por Weber, ou Weltanschaung, a partir da qual se esperaria um mundo melhor nos termos de causalidade. Weber toma essa afirmação profética de Marx como metafísica, pois dela derivaria inevitavelmente uma "ética de fins últimos" - "ética da convicção" - que não se compatibiliza com o trabalho do cientista, e nem é um garante contra a reprodução dos efeitos perversos de dada ação sociopolítica.
Também o prognóstico de Marx quanto ao colapso da sociedade capitalista, por efeito de suas crises cíclicas, e em progressão geométrica, não autoriza a esperar que o projeto socialista siga a trilha da razão evolucionista (lógica naturaVcausal). O projeto socialista não se encontra imunizado contra as características específicas da sociedade industrial moderna. Weber anteviu muito bem o gérmen totalitário nos "socialismos reais", clarividência de um "burguês com consciência de classe", como ele se considerava. A previsão de Weber ocorreu apenas um ano após a tomada de poder por Lenin em 1917, ocorrendo de maneira trágica e irrecorrível.
Quanto à "substituição" do materialismo econômico por uma compreensão culturalista, vale a pena retomar o último parágrafo de Weber na Ética Frotestante,3 5 na qual se deslegitimam as leituras forçadas dos que entendem ser a perspectiva weberiana a substituição de uma interpretação unilateralmente materialista da história por uma unilateralmente espiritualista. Pressuposição falaciosa, senão vejamos:
Aqui apenas se tratou do fato e da direção de sua influência em apenas um, se bem que importan¬te, ponto de seus motivos. Seria, todavia, neces¬sário investigar, mais adiante, a maneira pela qual a ascese protestante foi por sua vez influenciada Mommsen nos lembra que Weber considera válido o marxismo nos seguintes termos:
Para ele o marxismo só era aceitável sob duas formas: ou como teoria política que, em vez derecorrer a verdades objetivamente cientÍficas, pro¬clama a luta revolucionária contra a ordem social supostamente injusta, com base em convicções éticas fundamentais, e isto sem preocupação com as conseqüências que possa trazer para os indi¬VÍduos, ou como uma sistematização de brilhan¬tes hipóteses típico-ideais, que como tais mere¬cem a maior atenção por parte de todos os cien¬tistas sociais e que conseguem aumentar em muito o nosso conhecimento sobre a essência das sociedades modernas.
Sobre as divergênciasí algumas delas parecem flagrantes.
Marx, na tradição hegeliana, dá continuidade ao projeto teleológico em termos de história, com aspiração de indicar, em termos normativos, o sentido do social enquanto totalidade. Marx acreditava piamente no progresso e no destino do proletariado, uma classe social portadora do novo projeto social parido das entranhas da sociedade burguesa.
Sabemos que a posição de Weber renuncia à aspiração de totalidade, excluindo a possibilida¬de/suposição de Marx segundo a qual o movimento da história teria uma "direção geral". Weber considera essa pressuposição hegelo-marxista ilegítima. Esse conceito total de história traz no seu bojo uma "lógica imanentista" e uma visão de mundo rejeitada por Weber, ou Weltanschaung, a partir da qual se esperaria um mundo melhor nos termos de causalidade. Weber toma essa afirmação profética de Marx como metafísica, pois dela derivaria inevitavelmente uma "ética de fins últimos" - "ética da convicção" - que não se compatibiliza com o trabalho do cientista, e nem é um garante contra a reprodução dos efeitos perversos de dada ação sociopolítica.
Também o prognóstico de Marx quanto ao colapso da sociedade capitalista, por efeito de suas crises cíclicas, e em progressão geométrica, não autoriza a esperar que o projeto socialista siga a trilha da razão evolucionista (lógica natural/causal). O projeto socialista não se encontra imunizado contra as características específicas da sociedade industrial moderna. Weber anteviu muito bem o gérmen totalitário nos "socialismos reais", clarividência de um "burguês com consciência de classe", como ele se considerava. A previsão de Weber ocorreu apenas um ano após a tomada de poder por Lenin em 1917, ocorrendo de maneira trágica e irrecorrÍvel.
Quanto à "substituição" do materialismo econômico por uma compreensão culturalista, vale a pena retomar o último parágrafo de Weber na Ética Frotestante, na qual se deslegitimam as leituras forçadas dos que entendem ser a perspectiva weberiana a substituição de uma interpretação unilateralmente materialista da história por uma unilateralmente espiritualista. Pressuposição falaciosa, senão vejamos:
Aqui apenas se tratou do fato e da direção de sua influência em apenas um, se bem que importan¬te, ponto de seus motivos. Seria, todavia, neces¬sário investigar, mais adiante, a maneira pela qual a ascese protestante foi por sua vez influenciada em seu desenvolvimento e caráter pela totalida¬de das condições sociais, especialmente pelas econômicas. Isto porque, se bem que o homem moderno seja incapaz, mesmo dentro da maior boa vontade, de avaliar o significado de quanto as idéias religiosas influenciaram a cultura e os caracteres nacionais, não se pode pensar em subs¬tituir uma interpretação materiafÍstica unilateral por uma igualmente bitolada interpretação cau¬sal da cultura e da história. Ambas são igualmen¬te viáveis, mas qualquer uma delas, se não servir de introdução, mas sim de concfusão, de muito pouco serve no interesse da verdade histórica.
Quanto a Marx, consideramos que o retorno à sua obra, após a queda do muro de Berlim, o torna muito mais vivo que morto, pois seu legado político-filosófico está mais "liberado" das associações com as doutrinas "marxistas" criadas em nome de Marx, no longo processo de bolchevização do movimento comunista internacional. Descartar Marx da crítica da modernidade parece-nos uma tarefa cada vez mais difícil. Segundo Renato Janine Ribeiro,hoje, porém, quando no discurso dominante a vitória do liberalismo é apresentada como sinal de que ele tinha razão (como se a razão depen¬desse de quem fala por último, ou se confundisse com a ultima ratio, que hoje se transferiu dos ca¬nhões reais para a economia enquanto imperatrix mundi), criticar Narx requer cautela, para que não se percam suas contribuições ao conhecimento socia!. É preciso maior cuidado, intelectualmen¬te falando, para contestar quem está vencido do que para desafiar potestades. Assim é que, se já poucos anos era o marxismo de Estado que recu¬sava o pensamento em proveito de algumas apologéticas, hoje essa matriz misológica foi apropriada pelo campo oposto ao seu no espaço político.
Pensamos que o desafio decorrente da retomada do pensamento de Marx é mais sutil, pois há que se processar dentro de um duplo movimento: a) o das resistências à autocrítica necessária, por parte dos adeptos da ortodoxia; e b) o das dissidências arrependi das pelo passado marxista, considerado um legado imprestável. Não concordamos com essas duas posições simplificadoras sobre o lugar do marxismo. A teorização de Marx contém ricos elementos de análise ainda básicos para a compreensão de problemas atuais. Marx pode ser muito útil à análise social, ao contrário do que pensam os adeptos de Glücksmann, que atribuem a existência dos Oulags à concepção totalitária imanente à obra de Marx, tese estapafúrdia repetida por Barbara freitag.
Quanto ao olhar de Weber sobre Marx, sabemos que Weber não se preocupou com Marx na fase inicial de sua produção intelectual e, de certa maneira,julgou o autor do Capital pela via do materialismo vulgar. Ademais, muitas passagens sobre Marx na Ética Protestante não são isentas de ambigüidades, como constatado por Guiddens..3 8 Thmbém Lôwith.3 9 observa que Weber tomou por base de sua crítica ao materialismo histórico o materialismo economicista de Stammler, a partir do qual o autor de Economia e Sociedade constrói, na sua sociologia das religiões, uma corrosiva crítica à explicação monocausal de Marx para a sociedade industrial moderna.
Segundo Mommsen, o maior distanciamento entre Marx e Weber reside nas suas concepções de mudança social. Weber concebia a mudança como um agir orientado por valores individuais, o que explicitaria um princípio inconciliável com a teoria marxista. Acreditamos poder relativizar tal leitura típica dos que consideram Weber o pai do "individualismo metodológico" na medida em que, desde Gramsci,41 sabemos que o ator social constrói a sua identidade cultural em primeiro lugar tendo por referência dado grupo social e profissional ao qual se vincula, a partir do qual derivam as articulações orgânicas (individuais no coletivo) com as p~utas de integração social mais amplas.
De outra parte, lembramos ao leitor a questão de fundo colocada por Weber, que diz respeito ao pressu¬posto que perpassa toda a sua obra, o irracionalismo de valores. Tal pressuposto, evidentemente eivado da kufturpessimismus (o que legitimaria um ingênuo
otimismo nos dias atuais?) registra que o mundo é produzido dentro de uma situação conflitiva irremediável entre valores contrapostos, contraditórios e mesmo antagônicos. Essa tendência torna-se mais e mais complexa com a crescente racionalização do mundo moderno (o paradoxo das conseqüências).
Tal processo de racionalização é ambivalente, pois, se proporciona inegáveis espaços de liberdade, também amplia os níveis de opressão. Pensamos que reside neste ponto o nó górdio da questão da ação política. Devemosnos acautelar quando lutamos contra a coisificação e a quantificação do mundo da vida na modernização capitalista. Weber firmou sua autonomia intelectual ao prever essa tendência universal da sociedade industrial na sua célebre conferência sobre o socialismo de 1918, quando falava em Viena para oficiais, ao assinalar o processo de racionalização na Rússia pós-1917. Weber previa que o socialismo burocrático, ao pretender ser "substitutivo" do mercado, tenderia ,a reproduzir um processo similar ao ocorrido nas fábricas, qual seja, o de separação do trabalhador, inclusive o trabalhador intelectual, em relação aos instrumentos de trabalho.
Assim sendo, Weber nos ensina que ética moral é essencialmente uma ética de comportamento irracional, no sentido conceitual preciso de sua definição de ética da convicção, que costuma ser indiferente quanto às conseqüências da ação. Pelo contrário, a ética da responsabilidade é construída através do cálculo entre os meios dados para a ação, as oportunidades e as conseqüências do agir. Tal ética é sempre relativa, jamais uma ética absoluta, e deriva da concepção weberiana de racionalidade de meios e racionalidade para uma finalidade.
A irracionalidade está configurada quando ocorre uma inversão da relação meios/fins. Se o meio se toma um fim em si, temos mais um traço de irracionalismo. Um bom exemplo de irracionalidade no domínio jurídico está na definição do direito a partir de critérios exclusivamente formais (ou de racionalidade formal), como o faz Kelsen,43 por exemplo. O mesmo ocorre no sentido inverso, quando a busca de um outro direito (direito alternativo, direito paralelo, direito achado na rua) alicerça-se em critérios de interesses particulares de dado grupo social particular (ou de uma classe social), o que caracteriza a racionalidade material. Neste ponto, advém a importante questão do pluralismo jurídico e político, uma faca de dois gumes. Podemos constatar no tema do pluralismo jurídico tanto o progresso como o romantismo conservador, quando não posições reacionárias próximas à visão pós-moderna. Não nos parece também legítima a pressuposição do caráter necessariamente emancipatório do pluralismo jurídico, quando tomado como algo imanente e exclusivo aos movimentos populares. A crença na natureza boa do ser
humano é legítima em termos religiosos e cristãos, mas ilegítima no labor da produção do conhecimento. Diria Weber: Quem deseja a salvação da própria alma ou de
almas alheias deve, portanto, evitar os caminhos da política que, por vocação, procura realizar ta¬refas muito diferentes, que não podem ser con¬cretizadas sem violência. O gênio, ou demônio da política, vive em estado de tensão extrema com o Deus do amor e também com o Deus dos cris¬tãos; tal como este se manifesta nas instituições da /grfja.
Acreditamos ser inegável o caráter pessimista de Weber ao pensar o seu tempo, o que não significa o mesmo que resignação. Seu pessimismo, contudo, distinguia-se do de Nietzsche, de caráter mais aristocrático e individualista. O pessimismo de Weber nos parece um componente do realismo dos que compreendem a política como espaço de força, embora sem circunscrevê-Ia nos termos puros de uma ética da convicção maquiavélica
(O Príncipe), por exemplo, religiosa "fundamentalista", quando desprovida da disposição de avaliação entre ação e conseqüências possíveis (o que estabelece o campo da previsibilidade, "ética da responsabiJjdade'. As duas éticas são recorrentes, sendo ao mesmo tempo inconciliáveis, embora complementares. Conforme Jessé Souza, o ético por responsabilidade tem de agir simul¬taneamente com deve/; que Weber define como dedicação apaixonada a uma causa supra-pes¬soaL e com conhecimento da reaJjdade na qual a atitude ética deverá objetivar-se. Uma responsa¬biJjdade dupla, portanto, pela consideração adi¬cional dos efeitos.
5. Razão técnica e liberdade
5.1. Racionalidadejurídica e herança da Ilustração
O ofício do sociológo do direito parece estar balizado por duplo objetivo, ou seja, o estabelecimento de fatores tanto externos como internos que contribuam para a racionalização do direito moderno; partindo da distinção weberiana bastante nÍtida entre dogmática jurídica, que diz respeito ao dever ser e organiza as normas num sistema logicamente coerente, e a sociologiajurídica, que não tem como tarefa sua colocar o problema da validade ideal de normas, mas, pelo contrário, busca a vaJjdade empkica e sua efetividade relativa, nas palavras de Vicent, na medida em que o conhecimento adquirido a partir da sociologia do direito possa oferecer informações úteis a serem apropriadas pelos operadoresjurídicos, seja como técnicos ou cidadãos.
Observamos em Weber e deduzimos de Marx um ponto em comum sobre a técnica jurídica, uma visão estatista e "positivista" do direito moderno, pois este é considerado por ambos como racionalidade instrumental. lbdavia, tal racionalidade nunca é uma racionalidade pura, recepcionando também interesses oriundos da luta por liberdade e igualdade.
Assim sendo, arriscamos afirmar que Webec mesmo sendo um crítico do otimismo das Luzes, não se distancia muito da tradição crítica da Ilustração, na medida em que sua definição do duplo senso da racionalização do direito moderno é um registro da razão crítica de seu tempo. O direito moderno insere-se dentro dos contrastes do projeto de modernidade, ou melhoc dentro das modernidades conflitantes presentes na promessa ilustrada. Ignorar as possibilidades da dogmática jurídica, identificando-a e limitando-a à racionalidade instrumentat constitui uma atitude ingênua e antidialética, quando não irresponsávet no plano político, por igualar e/ou ignorar as diferentes experiências históricas de direito positivo. Vejamos como um intelectual e político do porte de Thrso Genr048 enfatiza a importância do direito positivo moderno:

o /lumÍnÍsmo e a Ilustração têm raÍzes no RenasCÍmento, e a democraCÍa, com o Estado de DÍreÍto, a CÍdadanÍa e a IÍberdade de opÍnÍão, é o desfecho deste processo, afjás, dura conquÍsta efetÍvada pdnCÍpalmente através das lutas operá¬das. O ÍndÍvÍduo formado pela modernÍdade ésensÍveL ÍnclusÍve pelos valores de caráter personafjsta agregados por ela, à questão da democraCÍa e da fjberdade que a barbáde pós¬moderna tensÍona para elÍmÍnar.
¬

Tarso Genro empreende a defesa do direito moderno diante das ameaças neoliberais, esposando a tese da convergência da política de globalização do "novo liberalismo" com a barbárie acadêmica pós-moderna, tese por nós também defendida.49 Nesse momento, os discursos pluralistas devem ser repensados não como propostas negativas do direito moderno, mas nos termos redifinitórios da dogmática jurídica existente. Devemos nos acautelar com as propostas anarquistas, pois estas poderão servir aos objetivos neoliberais:
o ideário anarquista de destruição de qualquer forma de Estado, "separado" da sociedade, que cumpriu uma função democratizadora radical nos primórdios do capitalismo (quando a questão central é a democratização e o caráter público do Estado), passa a ser conservador. Passa a ser um aliado involuntário do neoliberalismo, pois, se remete contra a necessidade de regras que coibam o autoritarismo estatal, também obsta que no Estado oriente o desenvolvimento e assegure direitos individuais e coletivos.
5.2. Técnica, sinônima de dominação?
Marcuse parece não ter compreendido bem o pensamento de Weber por atribuir-lhe, erroneamente, o enaltecimento da racionalidade formal. Marcuse
hipostasiou a racionalidade formal como racionalidade instrumental, um erro inaceitável. Ora, a técnica não é necessariamente uma razão da dominação ou a armadura da servidão, mas pode também consubstanciar uma técnica para a libertação, como os partidários de Frankfurt admitiram no final de suas vidas.

Do nosso ponto de vista, a Ilustração nos legou uma raciona/idade normativa, cujos potenciais de
racionalidade ainda não tiveram a oportunidade de realizar¬se. Nos princípios gerais constantes da racionalidade normativa predominavam os ideais de igualdade, mais que os ideais de liberdade. A modernidade realizada, contudo, foi a capitalista, fixando a base do paradigma indústria, fundador de uma das vias de modernidade. Tal mo¬dernidade de mercado foi construída com a prepoderância do individualismo burguês, com subsunção da liberdade no mercado, cujos limites, inclusive éticos, são estruturais. Assim, dissocia-se da racionalidade normativa ilustrada uma modernidade antimoderna no nascedouoro, diante da realização de uma modernização de cunho industrial, capitalista ou pela via dos socialismos de caserna, aproveitando a expressão de KurZ.
Os princípios mais universais constantes na promessa moderna não foram institucionalizados e realizados nas modernizações industriais. Contudo, como parte da racionalidade normativa, não foram "esgotados" ou "superados", pois dizem respeito aos mais nobres valores da modernidade. Devemos observar:
1 Q) o papel positivo da formalização dos direitos e das regras na construção democrática; e
2Q) o fato de a técnica jurídica possibilitar a mediação na arena dos conflitos, estabelecendo uma condição geral básica de regulação social democrática.
É tempo de enfatizarmos que:
a) Weber indicou a correspondência entre sociedade industrial, cada vez mais complexa, e a emergência do fenômeno burocrático que a acompanha. Daí tirar-se como conclusão que Weber era um defensor radical da burocratização parece-nos algo abusivo e improvável. O direito moderno é expressão do processo de racionalização, no qual se afirmam liberdades, embora o positivismo também esteja presente, como aspecto negativo;
b) a reconstrução da dogmática jurídica não se fará externamente a ela, mas por dentro da mesma;
c) numa conjuntura mundial marcada pelas políticas neoliberais, a mediação dos conflitos emergentes e a possibilidade de contenção da barbárie (com a institucionalização e mediação dos conflitos) passam pela defesa do Estado de Direito, condição de possibilidade para o esboço de redefinição da racionalidade jurídica, no sentido apontado por Marcuse na citação que abre este tópico.
5.3. Mudança social: dogmática jurídica, sociolo¬gia do direito e operadores jurídicos
À sociologia do direito, como campo do conhecimento teórico, não é dada a tarefa primeira do discurso normativo. Cabe à sociologia do direito, principalmente, oferecer modelos compreensivos sobre referenciais empíricos a serem utilizados nas ações sociais. Não parece legítima uma sociologia jurídica de caráter teleológico no sentido preditivo ou profético. No caso dos operadores do direito, a sociologia jurídica fornece ricas possibilidades analíticas orientadoras de ações sociais voltadas à constrUção de alternativas positivas à racionalização do direito.
Obviamente que por vezes encontram-se misturados os ofícios do "cientista" ou do "sociólogo do direito" e o do "político", no sentido de agente em busca da mudança social. Cada um desses lugares sociais exige a articulação diferenciada de éticas distintas: no sociólogo do direito prepondera a ética da responsabilidade, e no político profissionaL a ética da convicção. A comple¬mentariedade entre aquelas duas éticas formam o homem autêntico, segundo Weber, seja ele um cientista ou um político.
Não se trata da assunção rígida da posição weberiana em diferenciar os espaços institucionais e sociais (somente distintos em termos analítico-ideais) das duas "vocações" - o que poderia parecer uma aproximação da pretensão "neutral" do neopositivismo. Weber bem ressaltou a especificidade das duas vocações, a do conhecimento e a da política, estando aquela condicionada por esta, ao contrário da leitura de um certo senso comum, antiweberiano.
Em países marcados pela condição de periferia da ordem capitalista mundial, sem tradição democrática, mas de práticas autoritárias, os problemas para a constituição do estatuto de uma sociologia do direito crítica tornam-se mais complexos. Isso decorre da falta de institucionalização da profissão acadêmica, cujos méritos, muitas vezes, são definidos por critérios outros que não o da excelência. Por outro lado, a profunda fratura social e as desarticulações enormes engendradas nos conflitos entre as classes antagônicas, ou oriundas dos conflitos intraclasses sociais, refletem-se nas rupturas nos níveis cultural, político e econômico, acabando por reforçar a cisão da população entre cidadãos dentro da lei, subcidadãos abaixo das leis e sobrecidadãos acima das leis.
Os operadores do direito são arregimentados entre os setores medianos, principalmente. This setores sociais são dominantemente parte de uma pequena burguesia conservadora, pois avessa às discussões sobre a (des)ordem social. Minoritária nas "classes médias" é a parcela de esquerda disponível às ações que perseguem alguma mudança.
Ademais, a crítica ao direito incide em certa confusão. No afã de exercitar e provocar projetos de mudança, teoricamente e na prática, acaba por considerar¬se o elo de "substituição" ideal da dogmática jurídica ¬considerada esta como burguesa, ou como "mera racionalidade instrumental". Assim sendo, tal crítica desconsidera a especificidade da racionalidade jurídica moderna, reduzindo-a a expressões históricas nas quais há nítido e inegável caráter de técnica para a opressão. Perde-se de vista, dessa maneira, o inegligenciável saldo de lutas populares acumuladas no jurídico - e que deve
ser preservado -, como também o rico potencial de racionalidade normativa herdada da Ilustração, cujos princípios maiores ainda não foram devidamente explorados, e que ainda constituem a base para o horizonte das lutas por transformação social.
A sociologia do direito parece ter nesse campo da relação entre validade das normas e efetividade (eficácia social) um terreno a ser cultivado, mesmo porque se trata de domínio mais propício a oferecer conhecimentos teóricos sobre o nível empírico-prático de relevância imediata para os profissionais do direito, tanto sob o ponto de vista da situação particular de técnicos, como da condição social de cidadãos.
Assim, concluindo, Marx e Weber podem fornecer subsídios a uma sociologia do direito alternativa à oficial, sistêmica e de base conservadora. Marx, pela crítica radical à sociedade capitalista, que bem demonstrou como cientista, e pela crença na possibilidade de transformação social, construindo-se caminhos para a emancipação humana da opressão, motivo de sua ação política como militante comunista. Weber, pelo realismo quanto aos paradoxos da modernidade, pois esta implica uma racionalização crescente com perdas de liberdade. Por outro lado, Weber registra sua desconfiança nos profetas e messias que acreditam no progresso da razão e da ciência, no sentido liberador do homem, negando a legitimidade de um certo materialismo histórico, escatológico, ontológico e autoritário.
Mas o ponto de completude e de maior apropriação entre os dois pensadores parece-nos ser o da ação política. Weber não deixava de ser preditivo, mas indicava as armadilhas do ser moderno, situação na qual as estruturas institucionais jogam um papel deveras importante e limitativo, alertando para a necessidade do fazer-se política como condição da construção da democracia. Mesmo sem ser um otimista como Marx, indica valiosas pistas no sentido de lembrar ao ator social ser a ação e o sentido na história, ricos em possibilidades, jamais predeterminados ou sobredeterminados, restando a previsibilidade do agir no campo do sopesarem-se estratégias e possíveis conseqüências. Isso evitaria o "eterno retorno" a manifestações irracionalistas, que não são genética nem umbilicalmente uma prerrogativa da direita, mas têm emergido no seio das lutas populares e em nome de Marx (somente o stalinismo pode competir em termos de barbárie com o nazismo, com fortes indícios de ganhos em atrocidades).
Uma das expressões acadêmicas do irracionalismo parece ser a negação, ou a objeção à continuidade do contraponto entre Marx e Weber, se tomados como antípodas, por sectarismos de teor sistêmico, marxista ortodoxo, ou de caráter ideal-transcendental. Outra forma irracionalista também pode emergir residualmente na prática jurídica dos movimentos populares. Tomemos, por exemplo, o Movimento dos Sem-Terra (MST), cuja ação política é legítima e necessária à consecução de maiores
graus de modernidade. O MST é reação resultante da "negação" de suas carências na efetividade legal. O fato de estarem em situação de relativa exclusão da cidadania não os faz "fora" da racionalidade jurídica, ao ponto de considerarem o direito positivo - mesmo minado pelo caráter classista - como "burguês", derivando daí a descrença absoluta no Poder Judiciário, e mesmo na Democracia. Ressalte-se o desconhecimento da lição weberiana de que o conflito entre racionalidade formal e racionalidade material é um componente do processo de criação do direito (racionalização jurídica), não podendo ser eliminado, restando aos protagonistas do conflito a construção compromissória entre princípios de racionalidade formal (normativos herdados da Ilustração) e princípios materiais de valor, como solução para um futuro previsível, segundo Mommsen.53 A quem serve a tese da falência das instituições, dos poderes duais e paralelos, quando não da "guerra de movimento", senão aos inimigos da democracia? A superação desses impasses coloca como possibilidade a redefinição da racionalidade jurídica, n'outro sentido que não o da preponderância da "razão técnico-instrumental" a serviço da exploração, tampouco em termos de uma "utopia neo-racionalista"54 de improbabilidade evidente.

"Quem constrói a utopia de uma sociedade justa, sem se questionar (não meramente em termos formais) como, no mundo de hoje, se produz e se reproduz a injustiça"? (Cf. Jacques Bidet, John Rawls et Ia théorie de lajustice. Paris: PUr, 1995, p. 8.).


ENSAIO 111
Uma Teoria Liberal da Justiça: John Kawls
1. Introdução / 2. A obra / 3. Breves dados sobre o homem /4. Alguns elementos críticos
1. Introdução
Nosso objetivo é estabelecer uma aproximação preliminar com o pensamento de John Rawls, com a modesta pretensão de introduzir o leitor da área jurídica à obra maior do autor, Uma leoria da Justiça.
Encontramo-nos numa situação complicada em termos de filosofia do direito. Por um lado, presenciamos o retorno (eterno) ao irracionalismo, desta feita como fundamentalismo antimoderno;2 por outro, atestamos a hegemonia, na teoria do direito, da razão formal técnica e/ou funciona lista dos analíticos. Sem desmerecer as perspectivas que abstraem das filosofias de conteúdo, renunciando a maiores reflexões sobre temas valorativos ao redor da questão da Justiça em dada ordem jurídica, acaba-se tendo na teoria sistêmica o modelo mais sofisticado do positivismo, ou de um positivismo radical (hiperpositivismo da autopoiesi jurídica).
É nesse sentido que nos parece rico o resgate de autores liberais para a crítica ao perigo neoliberal, na tese recuperada por Vita,3 entre nós, e Reiman,4 entre outros, no estrangeiro. Não há necessidade de marxismo para a crítica às teses extremamente cínicas do Estado-mínimo, num momento em que se atesta o questionamento de princípios democráticos basilares herdados do liberalismo. Nesse aspecto, enquanto os filhotes de Luhmann constroem o caminho para a hegemonia na cena acadêmica da filosofia do direito, dando respostas a tudo", os pós¬modernos/transmodernos esboçam valorações críticas à"teoria da sociedade" e do direito, embora o façam a partir de bases irracionalistas (sendo Nietszche o grande genitor epistêmico do pós-estruturalismo). A retomada do pensamento liberal parece uma exigência para pensar saídas alternativas para esses dois tipos de teorizações presentes na filosofia do direito.
Não se trata de reflexão filosófica, nem de reflexão imanente ao campo liberal. Nossa área de investigação é a da sociologia do direito, parte de projeto mais amplo de análise sociológica de alguns autores da TGD contemporâneos, como o próprio Rawls, mas também Nozick, Dworkin, Dahrendorf, Hart, Luhmann, Kelsen, Ross, entre outros, contextualizando suas condições de possibilidade teórica e seus alcances para pensar-se o direito em sociedades de modernidade periférica, marcadas por dinâmicas de câmbios sociais intensos, por rupturas institucionais, culturais, políticas e econômicas particulares e específicas que não permitem a assunção daquelas teorias sem as devidas mediações (teóricas e históricas) possibilitadoras de maior universalização dos clássicos.
O texto-base é o de Vita,S pois possibilita o resgate das principais teses de Rawls. Trata-se de brilhante leitura, que não dispensa a leitura de Rawls, ele mesmo, mas ajuda a adentrar em autor denso com algumas ferramentas metodológicas (os conceitos-chave e as rupturas metodológicas com o pensamento de seu tempo) que facilitarão, em muito, a exegese de Uma 1eoria da Justiça. Boudon6 e Hôffe7 servirão para a crítica.

2. A obra
A obra de John Rawls tenta responder a uma per¬gunta: "haveria alguma base sólida para a suposição de que as principais questões políticas de hoje em geral têm respostas corretas?".
Uma 7eoria da Justiça é considerada a mais im¬portante tentativa, na teoria moral e na filosofia política de expressão inglesa deste século, de responder àquela per¬gunta. Rawls acredita que as questões políticas mais con¬troversas deste século XX, se não são passíveis de verda¬de, podem ter respostas razoáveis.
Para construir sua tese, Rawls pressupõe que, na tradição política ocidental, existam três grandes reinos de considerações morais que permitem julgar o que é objeti¬vamente válido em relação: a) às ações; b) às escolhas públicas; e c) aos estados de coisas. São os seguintes os três grandes "reinos":
1 °) a crença em uma ordem de direitos vistos como fundamentais (no sentido de que sua realização é assegurada, ou deveria ser, pelas instituições de uma so¬ciedade) e absolutos (no sentido de que considerações baseadas em direitos não podem, ou não deveriam, ser sobrepujadas, quaisquer que sejam as circunstâncias, por considerações de outro tipo);
2°) a maximização do bem-estar, identificado à utilidade, à felicidade ou à realização de desejos de todos ou do maior número (utilitarismo);
32) a promoção de atividades intrinsecamente va¬liosas (a concepção do que é bom para o homem que se encontra, por exemplo, no ideal grego de vida virtuosa e que se exprime na revivescência, na filosofia moral contemporânea, da ética da virtude).
A teoria de John Rawls é do primeiro tipo, isto é, baseada em direitos. Rawls prefere dizer de outra forma: que sua teoria da justiça é "orientada por ideais".
Situando o contexto de produção da obra, pode¬se afirmar que Uma 1eoria da Justiça não nasce de forma isolada. É parte de um vigoroso renascimento de doutrinas éticas baseadas em direitos, presentes na filosofia política anglo-saxônica, todos em nítida reação à ética utilitarista, dominante desde Benthan e Stuart MilI.
Rawls não aceita a ética utilitarista, sobretudo por "adotar para a sociedade como um todo o princípio de escolha racional para um homem", o que significa dizer que "não leva em conta seriamente a distinção entre pessoas".lO Enquanto critério para a escolha pública, o utilitarismo funde diferentes desejos, objetivos, valores e fins que possam ganhar a adesão dos indivíduos em um único sistema de desejos que, então, deve ser maximizado para o maior número de pessoas.
A crítica ao utilitarismo é conhecida. Ele é permissivo o suficiente para considerar tudo - interesses, ideais, aspirações e desejos - como preferências, mas singularmente restritivo em relação a quais preferências são relevantes.
Dessa forma, sob o ponto de vista do utilitarismo, o princípio correto para a escolha pública não deveria basear-se nas preferências efetivas dos agentes (que podem ser confusas, equivocadas e egoístas), e sim nas preferências que o agente teria se completamente informado, se raciocinasse corretamente, se estivesse como no estado mental conducente à escolha mais racional e assim por diante. Somente se firmaria, portanto, em "preferências prudentes", na interpretação de um legislador utilitário, que Rawls denomina de "espectador imparcial benevolente". Essa ética utilitarista contrariall não só as éticas pluralistas (que descartam a existência de uma magnitude cuja maximização possa constituir-se na única consideração relevante do ponto de vista moral e que adotam uma concepção mais complexa da pessoa humana), mas também o próprio apelo intuitivo da ética utilitarista: o de permitir que as pessoas façam e obtenham o que elas desejam.
Rawls faz parte de uma tradição anglo-saxônica que reage contra a filosofia moral utilitarista, porque ela tem uma concepção estreita de pessoa. Sua natureza agregativa torna-se insensível às diferenças entre os indivíduos, o que oferece aos direitos uma base excessivamente frágil. Rawls busca, com sua teoria, argumentos mais sólidos que os fornecidos pelo utilitarismo, mesmo nas suas expressões mais liberais, como Stuart Mil!, para a questão dos direitos e liberdades dos indivíduos.
Nada melhor que um trecho do próprio Rawls, citado por Vita, para introduzir a sua teoria como antiutilitarismo:
Cada pessoa possui uma inVÍolabjJidade fundada na justiça que mesmo o bem-estar da sociedade como um todo não pode sobrepujar. Por isso; a
justiça nega que a perda da liberdade por alguns possa ser justificada pelo bem maior comparti¬lhado por outros. A justiça não permite que os sacrifícios impostos a alguns possam ser com¬pensados pela soma maior de benefícios desfru¬
tados por muitos. Em uma sociedade justa, por este motivo, as fiberdades da cidadania igual são vistas como estabelecidas-, os direitos assegura¬dos pela justiça não são sujeitos à negociação política ou ao cálculo de interesses sociais.
Alvaro Vita retoma à indagação iniciaL se há padrão moral objetivamente válido, a partir do qual julgar algo certo ou errado possa ser o mais razoável possível. Essa indagação é melhor explicitada numa situação extrema, mas não de todo implausível. Nada melhor que o exemplo de uma sociedade em que todos são nazistas, menos o último judeu, que é capturado. Pode esse sujeito, apoiado por todos nós, dizer que seus direitos estão sendo violados? É desejável que essa afirmação seja possível, mas não é tão claro se se poderia dizer que ela é correta.
A questão é a seguinte: quando nos defrontamos com a objetividade de qualquer moralidade que se considere superior, inclusive baseada em direitos, como no exemplo do parágrafo anterior, como ficamos? E quando nossos direitos conflitam entre si?
Rawls diz que há uma tendência, para esses casos, em responder à questão a partir daquilo que ele denomina "intuicionismo racional", que nada mais é que a retomada da argumentação da tradição do direito natural, no sentido de se pressupor a existência de uma ordem moral prévia e superior aos agentes, que lhes é acessível por meio de "reflexão moral adequada". Aí é que se fala de princípios de justiça que deveriam governar a associação humana, derivados de certas crenças vistas como fatos normais. Nozick13 incorre nesse intuicionismo ao defender com sua "teoria da titulariedade" o direito à propriedade privada legitimamente adquirida e transmitida. Rawls critica Nozick afirmando que, a partir do seu intuicionismo racional, poder-se-ia chegar a argumento contrário ao dele, que haveria um direito natural à propriedade comum dos recursos produtivos.
Marx, Weber e Rawls coincidem neste ponto: não há fatos morais. O marxismo levantaria a questão da dificuldade de saber-se até que ponto as idéias morais não são meras crenças ideológicas, expressando conflitos de classes e/ou interesses de grupos da sociedade, sendo difícil apelar para a "reflexão moral adequada" entre o certo e o errado. Weber via a razão encarcerada na razão instrumental, ou seja, capaz de determinar a escolha dos meios eficazes, mas não a correção de escolhas práticas.
Vita sustenta ser a metaética de Rawls uma teoria orientada por fins. A questão no fundo é: qual a especificidade do empreendimento ralwsiano?
Partindo do que Rawls considera como "princípios de segunda ordem", ou "metaéticos", a concepção da justiça como eqüidade procura um ponto arquimediano, distinto do intuicionismo racional e, com mais razão, do relativismo moral, a partir do qual seja possível derivar princípios primeiros de justiça que possam ser aceitos por todos os cidadãos de uma sociedade democrática.
Rawls acredita que um padrão que assegure direitos inalienáveis aos indivíduos só poderá surgir de um procedimento de construção.
E Vita coloca a seguinte questão: "mas não deveria qualquer construção dessa natureza ser considerada igualmente arbitrária?"
Rawls responde como se pode atingir o máximo de objetividade em uma concepção de justiça:
a) deverá resultar da escolha que seria feita por agentes situados de uma certa maneira (a ser explicada nas linhas que se seguem); e
b) deverá se fundamentar em ideais morais, pelo menos implicitamente reconhecidos na tradição e na cultura ocidentais.
No interior dessa cultura, Rawls vê duas idéias morais prioritárias em relação às demais:
a) uma concepção de pessoa - uma concepção de nós mesmos como pessoas morais - e uma concepção nossa, moral, nas relações em sociedade; e
b) uma concepção de "sociedade bem ordenada".
Quanto à concepção de pessoa moral ¬interpretação possível do imperativo kantiano -, está a suposição de que as pessoas morais são potencialmente capazes de pelo menos um mínimo de "senso de justiça". Supõe-se a capacidade que qualquer pessoa tem de ser um agente moral, definindo suas convicções de bem, religiosas, políticas, como também a capacidade de respeitar as convicções dos outros.
Rawls crê piamente que essa tradição está enraizada no mundo ocidental. O exemplo inicial é a recusa à escravidão, mesmo à escravidão voluntária.
Quanto à concepção de "sociedade bem ordenada", segundo Vita, o terreno é mais especulativo do que no primeiro caso, e acrescenta que esse segundo passo exigiria ir além das sociedades "reais" que existem hoje, coisa que Rawls não deixa explícito em momento algum.
Claro que Rawls assume como referencial ocidental a "Democracia Liberal", seu modus operandí embasado no fundamento ético da vida coletiva, a partir das instituições políticas e econômicas. Rawls não chega a fundamentar a democracia liberal em termos hobbesianos. A idéia central é que a estabilidade dessas instituições a longo prazo depende de elas serem vistas como um bem em si mesmo por seus participantes.
Tal concepção de "sociedade bem ordenada" ultrapassa as democracias liberais contemporâneas, mas ainda assim se inspira no liberalismo político em dois sentidos: 15
1) exige a "condição de publicidade", que é uma exigência liberal e iluminista, ou seja, que hajajusticações inteligíveis para a vida social e política, acessíveis a cada um, "porque a sociedade deve ser entendida pela mente individual e não pela tradição ou por um senso de comunidade" ;
2) o escopo da concepção de justiça é limitado. O padrão moral publicamente reconhecido constitui-se em um tribunal último para solucionar apenas algumas questões práticas, a saber: de que forma as instituições de uma sociedade devem realizar o ideal de pessoas livres e iguais e como devem ser revolvidos os conflitos relativos à distribuição de encargos e benefícios da cooperação social. Isso implica não adotar nenhuma concepção abrangente de bem - como ocorre nos dois outros padrões (reinos) indicados no segundo parágrafo da resenha.
Por isso, Rawls prefere considerar a sua teoria como orientada por ideais e não por direitos. Os agentes de seu construtivismo não reconhecem uma ordem moral prévia (por exemplo, os direitos humanos), mas também não impõem arbitrariamente suas vontades. A escolha dos princípios dejustiça deverá se apoiar nos ideais morais implícitos nas crenças fundamentais amplamente compartilhadas (por exemplo, novamente, a recusa à escravidão, a tolerância religiosa).
Resumindo a idéia central do empreendimento de Rawls, temos que, numa extremidade, está o pressuposto de pessoas morais livres e iguais e, no outro extremo, o ideal de sociedade bem ordenada. Entre essas extremidades há um ponto em que a escolha dos princípios de justiça que deverão reger as instituições de uma sociedade bem ordenada pode ocorrer de forma a dar expressão ao ideal de pessoa moral. A esse ponto Rawls denomina "posição originária".
Neste momento outra importante questão interpela a filosofia do direito: qual a prioridade para o direito?
o que significaria, enfim, o ponto arquimediano para Rawls? Vita responde que este ponto é procurado pelo autor de Uma 1eoria da Justiça como o conjunto de injunções (constraints) que se apresentam à argumentação pública quando o que está em questão é avaliar as instituições básicas da sociedade.
o ponto arquimediano apresenta-se no debate de como, de que forma, as instituições devem se organizar, de maneira a exprimir mais adequadamente aquele ideal de pessoas morais livres e iguais. Serve também, no sentido contrário, para medir as instituições de dada sociedade, vendo em que medida elas se aproximam desse ideal.
Aqui há que se esclarecer a correlação entre o componente meta ético da teoria rawlsiana e o seu componente fundamentaL como concepção moral de primeira ordem. Justiça como eqüidade é uma teoria deontológica ou, o que é a mesma coisa, kantiana. Rawls se opõe à idéia de finalidade. Importa o que é correto fazer e não o que é bom fazer. O oposto é justamente a teoria "teleológica", rejeitada porque oferece fundamentos frágeis para os direitos e liberdades, cujas violações podem ser justificadas em nome do peso absoluto e atribuído a um fim último.
Em termos epistemológicos, Rawls acredita que a prioridade do que é direito sobre o que é bom significa que o padrão de justiça deve ser derivado indepen¬dentemente de concepções específicas de bem. Um requisito complementar a essa concepção deontológica é o de que a justificação dos princípios de justiça deve ser independente das contingências de vida humana em sociedade. Exemplifica afirmando que a posição privilegiada de dado agente na sociedade, por herança ou por status, não deve ser invocada num debate público para justificar dada forma de organizar a sociedade.
Essa exigência deontológica de Rawls é incorporada à posição originária por meio de um artifício de representação: "Parece razoável supor que as partes, na posição original, sejam iguais. Isto é, tenham os mesmos direitos no processo de escolha de princípios, cada um poderia fazer apostas, dar as suas razões para as aceitações destas últimas e assim por diante", conforme ele próprio nos afirma. 17 No momento em que nos colocamos naquela posição, ou seja, entre as extremidades pressupostas ideais de pessoas morais e sociedade bem ordenada, avaliando instituições sociais sob o ponto de vista de Justiça, estamos obrigados a realizar nossos julgamentos e escolhas por trás de um "véu de ignorância". Com isso, Ralws quer dizer que na posição originária não podemos levar em conta distintas concepções de bem que nos dividem, e que não possibilitam acordo. O véu de ignorância é um artifício que permite representar os agentes de construção, na posição originária, unicamente como pessoas morais livres e iguais, excluindo informações relativas e atributos contingenciais,18 e Rawls define sua Justiça:
Conjeturamos que a eqüidade das circunstâncias sob as quais o acordo é alcançado transfere-se para os princípios de justiça acordados; uma vez que a posição originária situa pessoas morais livres e iguais de uma forma -eqüitativa entre si, qualquer concepção de justiça que adotem será igualmente eqüitativa. Daí a denominação: 'Justiça como eqüidade':
Nesse ponto, mais uma questão, fulcral, reporta¬se à "concepção fraca do homem" presente em Rawls.
A primazia da justiça de Rawls é kantiana, pois visa permitir - o ponto arquimediano - um padrão dejustiça resultante do distanciamento da sociedade que deve ser avaliada, das contingências que determinam as oportunidades de vida de seus membros e da pluralidade de valores, objetivos e fins aos quais estes devotem lealdade.
As exigências deontológicas de Rawls, todavia, não devem levar em conta as circunstâncias reais a serem tomadas como irrealizáveis por seres transcendentes em mundo transcendente. Rawls ambiciona elaborar um padrão moral de tipo deontológico que seja realizável a partir da consideração das informações que têm peso moral, afastando-se das que não têm. Aquelas são denominadas por Rawls de circunstâncias de justiça.
Analisando tais circunstâncias" objetivas' de justiça, tem-se como principal a condição de "escassez moderada". Os recursos existentes e os benefícios que resultam da cooperação social não são tão abundantes a ponto de não emergirem reivindicações conflitantes sobre a parcela que cabe a cada um de seus membros, nem tão exíguos a ponto de qualquer forma de cooperação ser impossível.
Como círcunstâncías"subjetívas' dejustíça, Rawls resume identificando-as como "o fato do pluralismo" (Nozick chamaria o "fato de nossas existências separadas"), característica das sociedades ocidentais, várias concepções de vida, de bem, da boa vida em sociedade.
Levar o pluralismo em conta tem como conseqüência a adoção de uma concepção pública de justiça que não poderá se apoiar em premissas muito fortes, rígidas, acerca das motivações dos agentes; por exemplo, supor que eles estariam sendo movidos por altruísmo ou benevolência. Aí reside, segundo Rawls, um dos grande problemas da concepção de justiça dos utilitaristas. Rawls não aceita a ética utilitarista, que pressupõe que seus membros, cada um deles, motivados pelo senso de benevolência universal, maximizariam a soma total da utilidade como única consideração ética: "O princípio da utilidade, pode-se dizer, trata as pessoas tanto como fins como meios".
Rawls20 considera, nesse sentido, a concepção de justiça utilitarista como utópica. Observe-se que Nozick21 é também um crítico do utilitarismo, segundo uma estudiosa de Rawls.22 Mas este evita o construtivismo kantiano sobre a verdade em termos conceituais. Nega que pretendeu uma concepção política de justiça, e sim moral, embora não metafísica, pois pretende, do ponto de vista prático, fornecer uma base, no senso comum, de concepção de Justiça dentro de um estado democrático moderno, numa "democracia constitucional".
Rawls assume algo controverso, que na posição original as partes são "mutuamente desinteressadas". Lembre-se de que o escopo de Rawls, de sua teoria, é oferecer respostas razoáveis somente a questões práticas que emergem em questões objetivas de justiça. Os problemas maiores estão, justamente, nas circunstâncias subjetivas, do "fato do pluralismo".
Isso fica mais claro com a sua suposição de que os cidadãos da sociedade democrática podem ter interesse em comp3.rtilhar de uma concepção fraca (ou mínima) de bem, encarando isso como não contraditório com as lealdades que devotem a determinadas concepções plenas de bem. Rawls quer ver por detrás do pluralismo enfraquecedor de uma concepção de bem, por detrás de uma concepção fraca de bem, uma condição para que se compartilhem e se justifiquem as instituições públicas, vistas por todos como um bem em si mesmo.
Em resumo, a "boa vida em sociedade" para Rawls é aquela em que:
a) a estrutura comum que determina as oportunidades de vida de cada um pode ser publicamente justificada; e
b) cada um pode cultuar a divindade com que esteja comprometido, desde que tolere o mesmo nos demais (não tolerar só os intolerantes é a máxima).
Apesar de mutuamente desinteressadas, as partes têm interesse comum em um conjunto de "bens primários", isto é, bens que qualquer um desejaria para realizar suas próprias concepções de boa vida. Bem humano, nesse sentido, para Rawls é algo neutro, ou seja, não favorece a nenhuma concepção de vida em particular.
Assim, a concepção fraca de bem é condição prévia para a adoção de princípios de justiça.
1à.1 neutralidade, entretanto, pode ser colocada em questão quando:
a) pessoas vêem seus vínculos de comunidade, de grupo, étnicos, religiosos, políticos como algo tão determinante que as impedem de conceber algo em comum com pessoas comprometidas com outros vínculos associativos; e
b) pessoas que somente concebem a realização de sua própria concepção de boa vida tentam impô-Ia aos demais.
Problema espinhoso para Rawls, como de resto, para o liberalismo em geral. A aludida tese somente vale, de certa forma, para aqueles que concebem seus vínculos, suas lealdades, dentro do espírito liberal; ou seja, para aqueles que concebem que, para serem cidadãos, têm de manter certa independência de qualquer sistema particular de fins.
Até aqui trouxemos à discussão, basicamente, os problemas da metaética rawlsiana, prÍncípÍos segundos. Agora se passará aos prÍncípÍos prÍmeÍros de justiça.
o primeiro deles é o princípio da diferença.
Se levarmos em conta a nossa natureza de pessoas morais livres e iguais (posição original) e as circunstâncias de justiça (objetivas e subjetivas), escolheríamos reger a estrutura comum de nossas vidas de acordo com dois princípios de justiça:
a) um primeiro, prioritário, que estabelece um sistema igual de liberdade para todos; e
b) um segundo, que estabelece sob quais condições desigualdades sociais e econômicas seriam justificáveis.
Vita está preocupado em discutir o segundo, por ser mais polêmico, salientando tratar-se de hipótese.
A pergunta relevante, nesse caso, não é de que forma melhor os homens devem se organizar, mas quais as restrições a serem obedecidas, uma vez que essa participação já esteja assegurada (a democracia política, liberal e constitucional, evidentemente).
Exemplo atual é o da pena de morte. As restrições à vontade coletiva, para violá-Ia, obedecem ao necessário retorno imperativo kantiano, base da teoria de Rawls, que, por não ter uma teoria da democracia, deixa muitos "brancos" .
Mas qual seria esse segundo princípio anunciado no primeiro parágrafo do tópico "o princípio da diferença"? As desigualdades econômicas e sociais somente são aceitáveis se:
a) estiverem vinculadas a cargos e posições abertos a todos, em condições de igualdade eqüitativa de oportunidade;
b) beneficiarem os membros mais mal situados na sociedade. A isso Rawls denomina "princípio de diferença" .
Rawls não vê injustiça pelo fato de pessoas nascerem em posições sociais privilegiadas (geneticamente falando), ou ascenderem por talento. O componente fundamental da concepção substantiva de justiça de Rawls está na neutralização de desigualdades sociais e naturais, pois, fruto da fortuna ou herança, são moralmente arbitrárias.
O princípio de diferença representa um acordo no sentido de encarar a distribuição de talentos naturais, ou frutos da riqueza genética, como recurso comum e de compartilhar os benefícios dessa distribuição. Aqueles que foram privilegiados naquelas duas formas somente poderão tirar proveito se melhorarem a situação dos menos favorecidos.
A distribuição de talentos (riqueza natural ou capacidade individual) deve ser vista como "recurso público". Trata-se de passagem célebre e polêmica de Rawls. Este pressupõe que, se estivéssemos na posição original e conseguíssemos ter a percepção das contingências sociais e econômicas, torceríamos para que as diferenças contingenciais trabalhassem em nosso favor.
Vita lembra com propriedade que o princípio de diferença enfrenta o problema das desigualdades moralmente arbitrárias de uma forma inteiramente distinta da parte "a" do segundo princípio (as desigualdades sociais e econômicas são moralmente aceitáveis se estiverem vinculadas a cargos e posições abertos a todos, em condições de igualdades eqüitativa de oportunidade). Para a parte "a" do segundo princípio a justiça é meritocrática. A parte "b" do segundo princípio autoriza a implementação de políticas distributivas; não altera apenas as condições sob as quais os talentos são exercidos; ela procura enfrentar a própria distribuição natural de talentos.
Rawls acredita que o princípio de diferença permite estabelecer uma base moral a partir da qual certas restrições à propriedade privada dos próprios talentos e capacidades tornam-se legítimas.
Assim, o primeiro princípio (sistema igual de liberdade para todos) garante que os cidadãos de uma sociedade bem ordenada desenvolvam, tanto quanto possível seus talentos, mas não tenham direito a todos os benefícios sociais resultantes de seu exercício.
Aqui se levantam as bases da epistemologia individualista e da justiça comunitária de Ralws, recolocando-se as bases de seu neocontratualismo, que "não se concebe como um contrato histórico mas antes como uma força imaginada de um processo epistemológico de indução do justo. Ele imagina os fundadores da nova sociedade reunidos ao redor da mesa elaborando os estatutos da comunidade futura". Neste aspecto fica a lacuna do necessário contraponto entre Rawls e Habermas, investigando a presumida identidade quanto à processualidade das mudanças, a necessária crença na democracia como valor a ser radicalizado e universalizado, bem como as diferenças quanto ao modus operandi de seus modelos em termos práticos, dentro da crise dos modelos liberais/constitucionais diante do atentado neoliberal à democracia.
A metaética de Rawls, em essência, esforça-se para encontrar um ponto arquimediano em que seja possível a adoção de um padrão moral com um máximo de objetividade atingível e que ofereça soluções razoáveis a pelo menos algumas questões práticas mais importantes do mundo contemporâneo.
Os princípios morais de segunda ordem ¬injunções deontológicas que estabelecem a primazia da justiça sobre o bem, representadas no ponto arquimediano pelo dispositivo do véu de ignorância - relacionam-se com os princípios primeiros dejustiça (a concepção substantiva de justiça de Rawls).
Rawls admite que é possível aceitar uma parte de sua teoria, e não a outra (a dos princípios morais primeiros e a dos princípios morais segundos).
Algumas críticas seguirão na segunda parte que se segue.
3. Breves dados sobre o homem
Vamireh Chacon inicia sua introdução à obra de Rawls citando o deslumbramento de Calamandrei com a experiência jurídica na Inglaterra. Impressionava Calamandrei o respeito recíproco na vida judiciária e parlamentar inglesa. Por detrás do formalismo ritual, da austeridade britânica, a simplicidade, a confiança entre juiz e advogado. Mais que isso, Calamandrei pressentia a necessidade de uma nova filosofia do direito.
Pois bem, a tradição romanista italiana está presente entre nós brasileiros. Conhecer o porquê da separação entre Estado/sociedade, entre justiça/política constitui questão urgente para nós que enfrentamos a mesma questão já alertada por Calamandrei, quando se refere à crise de legalidade, quando se rompe o equi¬líbrio entre o jus conditum (direito estabelecido) e o jus condentum (direito a estabelecer-se), ocasião em que o juiz se vê constrangido a aplicar leis que já não correspondem à consciência social, De certa maneira, os magistrados alternativos defrontam-se com muitos dos problemas que preocupavam Rawls.
Os novos liberalismos anglo-saxônicos, em plena ascensão, surgem a partir da academia, de Oxford e Cambridge, no bojo das situações de crise e na tradição da própria hermenêutica (escolas), obrigada a atualizar-se na compreensão/readequação da técnica jurídica. Ocorre que a hermenêutica "inflaciona" a Teoria Geral do Direito, acarretando-lhe benéficas influências. Esses novos liberalismos emergem, originariamente, com as posições positivistas de H. Hart, em Oxford, cujo positivismo jurisprudencial segue a linha empírica de J. Austin, ou seja, não tão apriorístico no esquema kantiano de Kelsen. Hart é quem vai propor o "princípio de respeito às regras do jogo" (pdncip/e of fairness). Depois, Hart coloca cada vez mais no debate a separação entre direito e moral, pensando inclusive a desobediência civil em nome da ética, para alguns acima do jurídico, para outros dentro dele.
Três são os intelectuais da nova defesa da democracia fiberaf.
a) John Rawls, 1921, professor de Harvard, com sua obra maior, A Theory of JustÍCe, de 1972, já publicada anteriormente em Oxford;
b) Robert Nozick, também professor de Harvard, com sua obra principal, Anarchy, State and Utopia, de 1974, publicada em Oxford; e
c) Ronald Dworkin, da Universidade de Yale (EUA), depois professor em Oxford, com o livro 1à/king Rights Sedous/y, publicado em Londres, em 1977. A repercussão na Europa continental foi fraca e, por conseqüência, também o foi na América Latina.
Rawls fez carreira docente, começando em Princepton (1950), passando, como bolsista flJ/lbríght, para Oxford (1952), seguindo logo para ComeU e, em 1960, para Massachusetts. Desde 1962 está em Narvard.
A sua teoria da justiça é uma teoria do direito da sociedade civil, cabendo ao Estado apenas a aplicação desse direito mediante coerção revisável pela cambiante opinião social..31 Sua tentativa é a de reconstruir o contratualismo a partir de um pacto original e renovável democraticamente, inclusive com a porta entreaberta para a desobediência civil.
o neocontratualismo tem bases em Locke, Rousseau e, sobretudo, em Kant, contra o utilitarismo de Benthan.
A teoria rawlsiniana pode ser considerada idealmente, mas tem referenciais históricos, políticos. Rawls assume a sociedade industrial liberal, na expressão de Boudon, ou a democracia liberal, no caso, européia. Naffe acredita que o referencial é o mesmo nos EUA.
4. Alguns elementos críticos
São muitos os críticos de Rawls. Vamireh Chacon, melhor do que ninguém, os inventariou.
Lukes denomina sua teoria de "'Teoria da Justiça Democrática Liberal"..32
Mangabeira Unger entende que a teoria ralwsiniana é "outra evasão da necessidade de reconciliar o eu abstrato e o concreto", "vã tentativa de encarar na vida individual a multiplicidade da espécie", "a postura típica tanto das aristocracias decadentes quanto das íntelIígentsiascríticas na história do Estado moderno".
Brian Bary (Oxford) acusa a teoria de Rawls de "criptoutilitarista", que seria a falta de referência ao prazer, à felicidade ou a qualquer coisa subjetiva, substituída por puro intuicionismo do bom senso (common sense); afinal, as questões de justiça emergem apenas onde há conflitos de interesse. Barry compara Rawls a Pangloss, voltaireano, quintessência do otimismo.
A esquerda aponta que Rawls dá sempre preferência ao tema da liberdade toda vez que ela se choca com temas da igualdade.
Dwork.in vai criticar Rawls dizendo que os princípios de justiça realizam-se somente "numa sociedade com uma certa medida de desenvolvimento econômico".35 Para Dwork.in isso lembra a estória da carochinha... pressupondo a amnésia da sociedade sob o "véu da ignorância".
Boudon indica que Rawls aproxima-se dos autores funcionalistas, principalmente na dificuldade que é a aplicação ilegítima de sua teoria dajustiça a sociedades globais, de um esquema cujo rigor só é aplicável a entidades de menor complexidade, como as organizações. lbmemos o segundo princípio. Não é possível deduzir que, se todos fossem iguais na condição de saída, as diferenças posteriores seriam compensadas por políticas, por exemplo, tributárias. Aliás, Rawls vai se posicionar não a favor de aumentos de impostos progressivos e diretos (p. ex., o imposto sobre a renda), mas a favor do aumento dos impostos proporcionais, sobre o consumo. Nessa preferência, Rawls demonstra que aqueles impostos progressivos poderiam perder a sua função distributiva, por mais paradoxal que possa parecer.
Boudon lembra que o aumento das chances educacionais, ou seja, a constatação de que, cada vez mais, se amplia o acesso aos níveis primário e secundário de educação, não garante, por dedução lógica, que a desigualdade social tenda a cair. Isso porque o nível médio educacional cresce mais que o nível educacional primário. Rawls não logra demonstrar suas teses, mesmo ante as teorias tradicionais que atribuem às sociedades industriais: a) fazer a condição do mais desfavorecido degradar-se; e b) acarretar a degradação da condição de todos (cf. Marcuse, Goodman). Talvez Rawls não se refira às sociedades industriais como elas são, mas como elas deveriam ser.
Não há critérios que comprovem a segunda parte do princípio segundo, ou seja, que as diferenças somente são aceitáveis desde que em benefício da maioria. Isso é falacioso. Rawls baseia-se numa representação redutora da sociedade, digamos, fáustica, na espressão de Brian. Weber há muito tempo indicava, de forma negativa, a identidade entre as duas partes que constituem o aludido princípio. A situação original, leia-se, o "estado de natureza" rawlsiniano, não é hipótese mais fecunda que a colocada por Rousseau e pelos contratualistas clássicos. Rawls deve muito a Hobbes, também. Para Rousseau o mundo é de abundância e para Rawls é de "penúria" (escassez moderada).
Hôff&9 denuncia a falta de análise semântica na concepção de justiça de Rawls, lembrando que hoje a filosofia da linguagem é uma arma de análise. Lembra também que Rawls quer construir sua concepção de justiça, fazendo o percurso de uma ética empírica a uma ética normativa, mas faltam-lhe elementos metodológicos para tal, a começar pela renúncia à análise semântica, mais ou menos como Kelsen, que recusou a perspectiva da justiça, querendo resolver sua posição na escolha pelo caminho direto da discussão de princípios normativos.
Chacon salienta que Rawls está na linha de Dahrendorf, percebendo o conflito como força integrativa, importante para a cooperação. Nôffe afirma que Rawls vê na escassez de recursos naturais e outros fatores um importante argumento favorável à solidariedade humana, combinando conflito e cooperação. Durkheim não os combinava, mas identificava-os. Nôffe vê como contra¬argumento à tese de Rawls a idéia de que somente os conflitos oriundos da cooperação estariam sujeitos àjustiça como eqüidade. Os outros, exteriores, seriam irrelevantes e sujeitos ao arbítrio. Quando a escassez não é moderada na América Latina, por exemplo, o modelo de Rawls perde eficácia, pois é pensado somente para conflitos produzidos pela escassez moderada.
Na medida em que Rawls defende a prevalência ética do primeiro princípio (direitos e liberdades) sobre o segundo (chances, rendimentos e bem-estar), não prevalecem as mesmas condições de aplicabilidade. Os primeiros são inegociáveis. Ocorre que mesmo empírica, a concepção de Rawls não deixa de ser normativa e, ao mesmo tempo, descritiva. Isso se dá lá mesmo, no seio do ponto arquimediano. Não há nenhuma clareza nesse ponto.
Finalizando, devemos justificar a necessidade de ler liberais como Rawls, posto que nossas práticas jurídicas ainda são marcadas por concepções de justiça próximas à utilitarista, subproduto da ideologia liberal, o liberal¬legalismo,42 sendo urgente pensar-se uma redefinição desse paradigma.
A teoria de Rawls, oriunda do ideário liberal, traz elementos progresssitas importantes, e mais uma vez enfatizamos advir esse caráter do contexto histórico vivido, o da tentativa de implementação da ordem liberaI,43 porque possibilita, por detrás de sua idealização da justiça como eqüidade, caminhos para umajustiça distributiva. A leitura desse autor, particularmente de Uma Teoria da Justiça, desde que realizada com o olhar crítico pela esquerda, e em especial pelo marxismo,44 ajuda a trilhar autores liberais, reconstruindo suas percepções sobre Direito, Estado e Sociedade, construindo teoricamente respostas ideais para melhor orientar soluções concretas, plausíveis a uma série de problemas que se apresentam de forma mundializada, por detrás da explosão de litigiosidade, da descrença generalizada nas instituições e nas "regras do jogo democrático", anteabrindo as portas para a obstacularização da construção/realização do difícil projeto democrático.
Não podemos concordar com o Marx da Niséria da filosofia, para o qual a idéia dejustiça exclui a do direito positivo (leis). Marx ironizava e ridicularizava Proudhon, porque este acreditava na possibilidade de uma gradual adaptação do direito positivo à Justiça. Mas podemos aceitar, com Rawls, que o papel primeiro da Justiça deve ser a própria finalidade da ordem social. Rawls diria que a Justiça é a primeira virtude das instituições, da mesma maneira que a verdade é a primeira virtude de um sistema de pensamento.
Num momento em que a filosofia do direito encontra-se hegemonizada pelos sistêmicos e sob crítica do irracionalismo pós-moderno, ambos curiosamente de mãos dadas na contemplação silenciosa, cômoda e irresponsável do avanço da nova barbárie - a globalização antimoderna neoliberal -, vale a pena socorrer-se de um liberal, que no caso pode se converter, aproximadamente, num revolucionário da modernidade, diante das posições conservadoras e mesmo reacionárias dos pensadores
jurídicos do statu qua,
"Todos têm idêntica oportunidade, uma vez que nem a
origem nem a propriedade decidem hoje a situação social do indivíduo; a sociedade do consumo também conduz à eliminação da desigualdade" (DAtlRENDORF, Ralf. Sociedad y Liberdad. In: FORACCHI, Marialice Mancarini,
MARTINS, José de Souza. Sociologia e sociedade: leituras de introdução à sociologia. São Paulo: LTC, 1978, p. 122.


ENSAIO IV
A Lei e a Ordem para Ralf Dahrendorf
1. ObselVações preliminares / 2. A Lei e a Ordem de Dahrendorf /2.1. O caminho para a anomia / 2.2. Buscando Rousseau, encontrando /fobbes / 2.3. A luta pelo Contrato Social /3. Algumas conclusões
1. Observações preliminares
Esta passagem de Dahrendorf foi extraída da obra SoCÍedad y Uberdad, do ano de 1966, expressando uma posição excessivamente otimista quanto aos poderes da sociedade industrial de massas. Em 1985, Dahrendorf publica na Inglaterra A Lei e a Ordem, na qual está presente um posicionamento radicalmente contrário, já não mais tão seguro quanto à força integrativa do mundo industrial, mas perplexo com a emergência de ano mias em progressão.
Na introdução deste livro de ensaios registramos o mesmo fio condutor já presente nos outros dois livros (Direito Moderno e Mudança SOCÍaL e Direito e Século XXI), que constituem uma trilogia concluída com este, segundo o qual a reconstrução da cultura socialista e do marxismo passa necessariamente por um diálogo mais constante (e menos arrogante) com o pensamento liberal.
Diante do curioso - embora previsto - matrimônio entre filosofia pós-moderna, teoria social sistêmica e políticas neoliberais, a Razão Bárbara elimina a utopia, aniquila o sujeito e institui o "pensamento mínimo". Nessa conjuntura que fascina amplos setores da "classe média", de onde as elites recrutam seus quadros intelectuais, retoma-se, sob o ponto de vista das lutas populares, de forma urgente, à longa tradição dialógica, inaugurada com John Stuart Mil!, provocando pontes possíveis entre dois continentes teóricos distintos. Afinal, o trabalho intelectual caracteriza-se pela crítica, e esta não se compatibiliza com o raciocínio doutrina!, mais apropriado para a atividade religiosa. A crítica é essencialmente uma revisão de preconceitos e pré-juízos, enriquecendo o pensamento com a atualização de conceitos e teorias.
A onda neoliberal não é eterna, mas ainda é a forma da globalização hegemônica,l com seus conhecidos efeitos perniciosos para as lutas democráticas. Tal globalização parece exigir das esquerdas a crítica constante, como já afirmamos, acompanhada de um conseqüente exercício na esfera da prática: o exercício da tolerância. O resgate de argumentos liberais contra o neoliberalismo é uma hipótese instigadora e necessária, como também já o demonstramos no ensaio anterior sobre Rawls.
Talvez por sua contemporaneidade, ainda não é possível uma análise mais apurada acerca das conse¬qüências relativas às perspectivas teóricas e políticas de Ralf Dahrendorf, da mesma forma que em John Rawls. Todavia, tais autores têm enorme penetração acadêmica entre crescentes setores liberais descontentes com os descaminhos da barbárie do novo liberalismo. Assim como reconhecemos que há diferenças entre o plano normativo de uma teoria e as esferas de suas apropriações práticas, aceitamos que há diferenças nítidas entre o liberalismo clássico e o "novo liberalismo". Mesmo que o ideário liberal não coloque a perspectiva emancipatória, ele é uma parte do legado intelectual ocidental, sem o qual o novo liberalismo estará propenso à dominância de um "pensamento" tendencial à morte do pensamento, com seus efeitos antidemocráticos.
Lawand Orderapareceu em 1985, publicação da editora Steves &' Sons (Londres). O livro reúne ricos ensaios sobre o direito e a democracia na sociedade moderna, que podem ser classificados também no domínio da sociologia do direito. O autor tece considerações sobre os curtos-circuitos da democracia liberal, os quais ocorrem quando os seus pilares básicos, a Lei e a Ordem, entram em crise. Essa percepção de Dahrendorf de uma certa diluição das instituições modernas como o Direito, o Estado e a Democracia Liberal pode ser vista, de certo modo, como uma denúncia (avant Ia Iettre) dos perigos
nefastos de uma ordem social no momento em que esta marginaliza em progressão geométrica. Não seria exagero dizer que talvez Dahrendof reescrevesse suas teses centrais com maior radicalidade diante das políticas neoliberais que dilapidam ainda mais fortemente algumas conquistas liberais que se tomaram conquistas da humanidade.
O livro resultou da reunião de quatro Conferências de Dahrendorf, com os seguintes títulos, dos quais aproveitamos os três primeiros, na distribuição dos tópicos deste ensaio:
1. O caminho para a anomia

2. Buscando Rousseau/ encontrando Ifobbes 3. A luta pelo Contrato Social
Como ressalta muito bem o autor em seu prólogo, o título do livro parece sugerir uma "questão criminológica", ou um componente básico para plataformas políticas genéricas, o que poderia induzir a duplo erro: o erro no recorte do objeto teórico e o erro na precisão do objetivo perseguido. Dahrendorf elege seu argumento de base a partir de uma constatação: a crise social crescente, por ele considerada como preocupante - o terror nas ruas das grandes cidades, a desorientação cultural da juventude, o desemprego estrutural crescente, os abalos no sistema político-partidário, entre outros sinais de fissura social. Sua hipótese preliminar é a de que a democracia ideal é aquela que possa ser vivida (teórica e praticamente) dentro da dicotomia ordem social/liberdade, hipótese já presente, sob ângulos distintos, e até em termos antagônicos, nos clássicos do pensamento político (Locke, Rousseau e Hobbes, por exemplo). Dahrendorf pressupõe ser a democracia um sistema de convivência social no qual deve haver, de fato, uma ordem social com níveis cada vez mais amplos de liberdade para os cidadãos. A preocupação do autor, nesse sentido, é a de indagar sobre os limites das contradições emergentes expressadas nas "anomias" jurídicas. O autor não define anomia como Durkheim, ou seja, como sinal de ausência de novas normas para conflitos novos. Atribui outro sentido ao termo anomia, na medida em que a considera como expressão de ausência de efetividade das normas jurídicas já existentes. A referência histórica de Dahrendorf é a sociedade européia, precisamente a sua Alemanha natal e a sua Inglaterra, onde dirigiu a London School of Economic. A compreensão teórica desta questão é, segundo o autor, conditio sine qua non ao próprio futuro da democracia.
Neste trabalho, pretendemos resumir as principais idéias de Dahrendorf, capítulo p