FUNDAMENTAÇÃO ÉTICA E HERMENÊUTICA
A L T E R N A T I V A S P A R A O D I R E I T O*
Edmundo L. de Arruda Jr.**
Marcus Fabiano Gonçalves***
SUMÁRIO
Introdução 4
1. Alternativas do Direito na Modernidade 33
1.1. Um diagnóstico autocrítico do MDA 33
1.2. Compreensão e ultrapassagem do positivismo 39
2. Mínimo Ético e Eficácia Normativa 58
2.1. Mínimo ético: uma escavação sob os relativismos axiológicos 58
2.2. Direito e mínimo ético: a possibilitação da ética pelo direito 85
2.3. Liberdade e igualdade nas capacidades e oportunidades 101
2.4 Direito e ética: impunidade e estratégias de resistência à exclusão social 121
2.4. Direitos humanos, igualdade e desenvolvimento 139
2.5. Direito e desenvolvimento na América Latina 183
2.6. Hegemonia e corrupção: repolitização da legitimidade e remoralização da política 189
2.7. Educação para a ética, direitos humanos e ensino jurídico 196
3. Observações sobre o Sentimento de Justiça 204
3.1. O sentimento de justiça na filosofia do direito orientada pela sociologia e antropologia jurídicas 204
3.2. Eficácia normativa e substrato ético da experiência jurídica 215
3.3. O sentimento de justiça e a formação do sentido de igualdade 219
3.4. Sentimento de justiça e concretização do mínimo ético 222
3.5. A dialética do jurista-cidadão e do cidadão-jurista: dois focos na apreensão do fenômeno jurídico 226
4. Hermenêutica 230
4.1. Da pura discricionariedade à fundamentação da pré-compreensão 230
4.2. A pré-compreensão jurídica e a pré-compreensão da subjetividade do intérprete: limites e relações 247
4.3. A hermenêutica da juridicização e a linguagem jurídica 265
4.4. A interpretação conforme a Constituição e a Constituição como parâmetro interpretável 283
4.5. A concepção de descoberta da verdade na hermenêutica heurística 301
4.6. Hermenêutica e novos consensos: ressignificando o mundo jurídico 308
4.7. Da hermenêutica ao mínimo ético 308
Introdução
Modernidade é a designação genérica adotada para se caracterizar um período histórico, na verdade mais um processo social, marcado pelo colapso das fundamentações tradicionais. Uma fundamentação pode ser considerada tradicional quando valores sociais e normas instituídas justificam privilégios, prerrogativas e diferenças ofensivos àquela igualdade primária pela qual progressivamente é sedimentado nosso ideal de uma universalidade laica e racionalista. A contextura laica da razão demarca um território de coisas não sagradas que tampouco chegaram a ser imediatamente heréticas. Um profano mitigado passa gradualmente a ser conquistado ao longo de várias negociações, com avanços e retrocessos. A luz do iluminismo não teve o caráter impetuoso de um fiat lux, não iluminou de repente; foi iluminando, como nas intensidades de penumbras sucedidas num alvorecer. Porém, se a Modernidade paulatinamente foi lançando luz sobre as trevas medievais, não deixou de afligir a história com seus próprios infortúnios. As vicissitudes da fundamentação da ética moderna pós-tradicional desnudavam problemas sociais cujas causas, agora humanas e materiais, haviam sido relegadas à esfera determinista da transcendência. O humano e o material foram compreendidos como social. E este, como político e econômico.
As explicações teológicas foram outrora o signo mais claro daquela transcendência fundamentadora do imobilismo tradicionalista e conservador. As pás da ciência se puseram a cavar trincheiras de resistência às ingerências desse além. Mecanicismo, materialismo, positivismo e incontáveis posturas cientificistas somaram forças nesse combate. No entanto, durante o calor dessa luta, a fundamentação pós-metafísica restou produzindo suas próprias transcendências. Retrospectivamente, percebemos hoje que a atitude metafísica não esteve somente nos domínios da religião. Pôde estar também na própria ciência, ou ainda na extensão de seus predicados de previsibilidade calculável para domínios humanos eminentemente contingenciais, como o da história e do comportamento social. A fundamentação moderna, pelo seu caráter pós-tradicional, reivindicou revestir-se também de um temperamento pós-metafísico. Mas se é certo que essa fundamentação promoveu a autonomização de diversas esferas sociais (estética, política, econômica, jurídica, moral), também é verdadeiro que experimentou novas formas de justificação que hoje poderíamos caracterizar como metafísicas. O desencantamento do mundo medieval reclamou sua reorganização cognitiva por uma determinada idéia de sistema, a nova figura arquetípica de uma mitologia racional. O homem agora sujeita o mundo a seus propósitos na medida em que se apossa dele pelo cálculo, pela previsibilidade, pela produção e pela organização cognitiva. O otimismo cientificista generalizou a idéia de progresso. Descobertas as leis da sociedade, tal como outrora foram descobertas as leis da natureza, fez-se possível o vaticínio comunista: inexoravelmente as contradições do sistema capitalista conduziriam o mundo ao socialismo.
Na modernidade industrial, ciência e arte divorciaram-se e passaram a viver em domínios longínquos. A arte experimentou a especificação pelo estilo: a sutileza de uma sensibilidade particular, manifestada em uma composição, individualizava um autor. Liberto do jugo religioso, o autor moderno, o artista burguês, tornava-se senhor pleno de sua obra. Uma racionalidade estritamente estética imunizou a ciência contra os efeitos das emoções. Emoções e sensibilidade só poderiam ser experimentadas em domínios diversos da técnica e da política. Razão e sensibilidade seguiram cada qual seu próprio rumo. Hoje, no zênite da Modernidade, uma atenção ao que disseram homens póstumos como Nietzsche nos causa assombro ante a confirmação de seus prenúncios: o sufocamento do dionisíaco reclama agora seu preço. Um tecido social hiperestético sobrepuja a racionalidade da política e toma dianteira até sobre a produção econômica. A máquina dos partidos políticos tradicionais, os príncipes modernos no dizer de Gramsci, é substituída por agências de publicidade. As empresas produzem conforme uma economia das necessidades produzidas pela mídia. E em meio ao delírio plástico dos políticos-produto e da manipulação irresponsável do desejo, a felicidade e o sofrimento só freqüentam a ordem do dia como apelos emocionais e como estratégias de consumo.
Mas, apesar desses acidentes de percurso, a modernidade foi gestada sobretudo como a época da descoberta dos problemas humanos enquanto humanos. A desigualdade social agravada em virtude da superacumulação acelerada pelo desenvolvimento tecnológico agudizou-se quando o curso da história consumou uma modernidade predominantemente capitalista. O drama da exploração do homem pelo homem não era resolvido, mas antes agravado pela ciência. Novas formas de submissão, formas especificamente modernas, sucederam à vassalagem, assim como outrora essa vassalagem havia sucedido à escravidão. No entanto, também surgiram novas formas de emancipação moderna nesse mundo de homens livres para vender a própria força de trabalho: os movimentos sociais se fizeram herdeiros da continuidade e do aprofundamento das reivindicações de 1789.
Crenças fundadas na atitude de fé cederam espaço a valores fundados em justificações ás quais todos poderiam acentir. Agrupamentos desses valores na forma de sistemas de idéias e justificações tornaram-se ideologias. E um mundo outrora coeso pelas fundamentações tradicionais experimentou um estilhaçamento caleidoscópico sem precedentes. Uma explosão em diversos fragmentos desenhou o quadro do politeísmo de valores tão bem analisado por Weber. Desde então a vida em sociedade tornou-se uma permanente tensão entre a apologia às virtudes pluralistas desse estilhaçamento e a busca de uma unidade precária que possibilitasse identificar nesses fragmentos as partes de um mesmo ex-todo. Uma totalidade harmônica deixava de ser a causa da unidade coerente de um mesmo mundo. Sucumbiam as explicações organicistas, ascendiam as fundamentações individualistas. E, segundo esse individualismo, a totalidade social tornava-se um constructo a ser permanentemente buscado nas composições provisórias e mutáveis entre as diversas forças sociais em disputa por valores e ideologias que representavam agora interesses antagônicos. Os extremos do nazismo e do stalinismo foram indicativos de um desconforto com esse estilhaçamento. Representaram descaminhos de uma razão histórica tão totalitária quanto a metafísica teológica, pois buscaram recompor uma unidade cindida por meio da violência e da eliminação física da diversidade.
Com o capitalismo, não tardou esse mundo da razão a atingir uma nova condição mítica. A lanterna do iluminismo foi conduzida para o rumo da barbárie. A ciência tornou-se a grande ideologia comum dos Estados Modernos. Soviéticos e americanos disputavam um mesmo terreno, previamente considerado valioso. A técnica a serviço da dominação ofuscou as forças emancipatórias. E o que em outros tempos foi dominação atingia um paroxismo inusitado: a dominação determinada pela divisão do trabalho agora extermina o dominado. Aqueles que protestaram contra a injustiça da Divisão Internacional do Trabalho traçada pelo imperialismo jamais chegaram a pensar que um dia deixasse de existir até trabalho explorador a dividir. Juristas críticos procuraram levar o direito para os rumos da transformação social. O pluralismo jurídico romântico reduzia o direito moderno a um monismo de índole burguesa a ser extirpado. Juristas tradicionais lembravam: o direito é um instrumento de conservação social. A história recente prova o quanto esses juristas tradicionais acabaram se tornando paradoxalmente certos: a barbárie neoliberal impõe a conservação da sociedade, sua preservação contra a supressão do direito e a exclusão social.
Mas, como lembra Boaventura de Sousa Santos no seu livro A Crítica da Razão Indolente, a modernidade não nasceu capitalista, tornou-se. A supremacia da ideologia cientificista selou essa união: o ideal positivista do progresso indicava um sulco de luz desbravado pela razão em meio às trevas. O culto à tranqüilidade cultivada por essa ordem não demorou em reprimir os domínios da vida social não imediatamente reguladores. Boaventura identifica aí um sufocamento das energias emancipatórias da modernidade pelo capitalismo. O exame da tensão surgida no decurso da modernidade entre os extremos do par regulação–emancipação torna-se decisivo. E o papel do Estado no equilíbrio dessa tensão não pode mais ser universalizado em desconsideração às peculiaridades históricas de cada sociedade situada em estágios distintos de edificação do projeto moderno. Ainda mais na América Latina, onde sociologicamente o aparato burocrático do Estado não só antecede a sociedade civil, como também chega a fundá-la em muitos casos. Quando esse Estado torna-se, ou permanece, como destinatário dos apelos por emancipação, seja para chancelá-los na forma de reconhecimento pelo seu direito positivo, seja para promover estratégias assecuratórias e efetivantes, isso acena à ocorrência de algo deveras importante: esse Estado é ainda identificado como o protagonista de uma comunidade em via de afirmação histórica na forma de uma sociedade a ser mantida minimamente coesa pela eliminação das exclusões maciças. As demandas dirigidas ao Estado são assim sintomas de um estágio primordial de socialização cooperativa ainda não plenamente conquistado.
Talvez o pensador contemporâneo mais célebre por sua defesa vigorosa da modernidade seja Jürgen Habermas. Ele enxerga o projeto moderno como incompleto, como algo que poderia ainda ser consumado mediante a adoção de algumas alternativas gestadas ao longo dos caminhos e descaminhos da própria modernidade. Já Boaventura prefere pensar a modernidade como não podendo ser consumada, ao menos nos exatos termos como ela até então vem sendo concebida enquanto momento anterior ao que comumente é designado como pós-modernidade. Cada um desses autores tem lá suas razões para assim pensar. Postulando a modernidade num contexto europeu, Habermas provavelmente estaria correto, não fosse o fato notório de a modernidade não ser um fenômeno apenas europeu. Em contextos de sociedades periféricas, a modernidade social, política e jurídica muitas vezes nem bem chegou e já dá ares de obsolescência. E isso demonstra mesmo a inépcia dos pensamentos etapistas que, além de corroborarem um certo eurocentrismo, não conseguem vislumbrar o além da modernidade através dela mesma, algo como uma transpós-modernidade. Em uma analogia, essa é uma situação muito semelhante àquelas recomendações de direção defensiva feitas aos condutores de automóveis em auto-estradas: olhar através dos pára-brisas dos outros veículos para enxergar além deles, diminuindo assim o risco de acidentes. Parece então ser bem esse o nosso desafio, pois se não conseguirmos vislumbrar o além através da modernidade, poderemos ter o alcance de nossa visão bloqueado por um obstáculo erguido pela sua configuração capitalista: a constante cooptação das energias emancipatórias pelas forças regulatórias. Aliás, o próprio ideal democrático sofre um arrefecimento de sua aptidão transformadora no curso dessa cooptação regulatória. E até mesmo a prática das reformas sociais perde sua urgência à vista do colapso do que poderia sobrevir na sua ausência: a revolução.
O ideal democrático não pode então ser mais exclusivamente uma diretriz para a esfera pública reduzida à política. A criatura concreta escondida sob a pele do moderno homem-cidadão, capacitado a participar politicamente, sente cada vez mais ânsia por se expressar e se realizar em dimensões da existência social distintas da política. A diversão, a arte, o amor, a cultura, o lazer, a religiosidade, a intimidade, o consumo de bens e serviços fazem dessa criatura concreta um ser multidimensional em suas aspirações. O ideal democrático necessita, assim, desdobrar-se em éticas para essas e muitas outras dimensões da vida social e individual cada vez mais requisitadas nas discussões políticas da esfera pública tradicional. Mas nem o comparecimento dessas questões à esfera pública, e tampouco o interesse imediato de muitos envolvidos, vertem-se necessariamente em participações efetivas. Muitos afetados, por vezes, não desejam participar das deliberações cujos resultados podem atingi-los. E essa deserção participativa não pode ser diagnosticada de maneira simplista como pura alienação ou apoliticidade. Ocorre mesmo que a esfera pública também passou a se desenvolver em outros segmentos da vida social não imediatamente políticos.
O surgimento dessa esfera pública burguesa, magnificamente apreciada por Habermas em Mudança Estrutural da Esfera Pública, em muito se deveu à associação entre indivíduos particulares preocupados com o que Boaventura vem designando como uma racionalidade estético-expressiva: os cafés, os círculos literários, a freqüência aos teatros e aos concertos. O homem da esfera pública no alvorecer da modernidade originalmente fazia parte de movimentos culturais. Hoje, porém, contingentes enormes dos participantes potenciais das sociedades contemporâneas foram absorvidos por modalidades de expressão sem repercussões políticas e nem mesmo culturais. O puro hedonismo e o consumo de produtos de entretenimento de baixíssima qualidade cultural recrutam legiões de indivíduos passivos em países com diferentes estágios de desenvolvimento. Ao mesmo tempo, a política é vista por tais indivíduos, várias vezes não sem razão, como atividade longínqua e promíscua, fonte de corrupção e de oportunismo. Os poucos ensaios de participação geram frustração por não chegarem a produzir resultados em um lapso de tempo desejado. Assim, muitos teóricos da sociedade recusam-se a analisar essas manifestações estéticas por considerá-las desprovidas de conteúdos mais significativos. Mas a verdade é que essas análises são muito complexas, pois envolvem a criação de linguagens conceituais para o tratamento de fenômenos bem diferentes das ideologias políticas, das legitimidades ou das configurações institucionais.
O chamado tribalismo pós-moderno reforça entre os indivíduos maneiras estéticas e performáticas de troca de imagens e códigos denotadores de uma pertinência grupal responsáveis pelo atendimento de uma demanda por auto-estima e identidade social. O ato de pertencer a um grupo sacia a sede por identidade em meio a sociedades diluídas no gigantismo anônimo das massas. O aglutinante desses novos grupos sociais designados como pós-modernos definitivamente não é mais um vir a ser utópico, ideológico e bastante improvável em curto prazo. Esse aglutinante social teve sua maior expressão orgânica nos partidos políticos e em suas ideologias. Diversamente, tal aglutinante social é hoje uma composição entre duas disjuntivas: (a) ter/não-ter e (b) ser/não-ser. Sujeitos sociais dificilmente cerram fileiras nos dias atuais pela causa do comunismo (vir a ser), mas não hesitam em constituir um grupo reivindicatório para resolver problemas como o daqueles que carecem de habitação hic et nunc (ter/não-ter). Sem chegar a questionar as razões globais do sistema socioeconômico que lhes nega habitação, a demanda desses sujeitos sociais é maximamente imediatista e seu caráter corporativo freqüentemente não tergiversa em recorrer ao arrivismo para atendê-la em detrimento das reivindicações de um grupo diverso. Aglutinações assim (ou, caso se prefira, sujeitos sociais coletivos) podem ser conflitantes entre si e muitas vezes subsistem sem nenhum grande princípio político ou ideológico unificador além da premente necessidade. E nem seria exagerado acrescentar que a constituição de muitas dessas organizações já nasce com seu prazo de validade determinado: precisamente o da satisfação da demanda que lhes dera gênese.
De outra parte, também temos hoje incontáveis associações formadas pelo aglutinante (b) ser/não-ser. Trata-se do compartilhamento daquilo designado por Max Horkheimer como o minimal self dos indivíduos. Podemos perceber o ingresso de pessoas em agremiações relativamente informais sendo impulsionado pela comunhão de atitudes sociais e características fenotípicas entre seus membros: tatuagens, roupas, brincos, piercings, cortes de cabelos, gostos musicais, artefatos desportivos, formas do próprio corpo e ainda muitos outros objetos e comportamentos fetichizados que identificam os membros daquilo que se convencionou chamar tribo. Nos anos 1970 e 1980, a depressão econômica produziu grandes contingentes de jovens desempregados, dentre os quais muitos se tornaram os revoltosos punks na Inglaterra. A iminência de um conflito nuclear mundial que havia gerado o pacifismo amoroso dos hippies nos anos de 1960 produziu mais tarde o niilismo mórbido dos darks e góticos com o ar blasé das sociedades européias. Simultaneamente, a crescente angústia das populações juvenis produzia na sociedade norte-americana, e nas demais que seguem seu estilo de vida, a violência gratuita das gangues de artes marciais. Mas foi mesmo nos anos 1990 que esses grupos ditos pós-modernos aumentaram em número e diversidade. Como aspecto positivo, poderia ser destacada a proliferação de reivindicações com caráter planetário em defesa da preservação ambiental e da qualidade de vida. Todavia, também cresceram pelo mundo a xenofobia e o preconceito étnico responsáveis pela disseminação dos skinheads e outros agrupamentos intolerantes. No Brasil, a implacável exclusão econômica e social da juventude negra recrudesceu sua guetificação. Apareceram os rappers, os MCs, os pagodeiros e os funkeiros. Favelados e integrantes das classes baixas reúnem-se para fruição de suas produções artísticas, muitas imitadoras de padrões norte-americanos, ou simplesmente para a diversão catártica em grandes eventos na periferia das metrópoles. Ainda nos anos 90, cada vez mais segmentos formados por integrantes da classe média ou das camadas abastadas de vários países foram sendo assimilados pela cultura midiática demandante de uma obsessão pelo consumo estético. Os clubbers, os cybers, os models e incontáveis outros grupos menores aglutinam-se pelo consumo de marcas, tecnologias e produtos semiculturais, ou pela simples ostentação narcísea de corpos meticulosamente torneados em centros estéticos como academias ou clínicas de cirurgia plástica. Difundidas nas sociedades de consumo como valores em si, as buscas da celebridade e de um específico padrão de beleza apresentaram-se como verdadeiras metas sociais. Décadas de conscientização feminista foram suplantadas por um novo tipo de machismo, aliciador das próprias mulheres para sua disseminação. No Brasil, espécies de mulheres-produto são lançadas à hiperexposição na mídia, constrangendo o bom gosto remanescente com sua brutal ignorância, sua futilidade excessiva e suas táticas grosseiras de escalada social, baseadas na sedução de homens ricos e poderosos.
Em meio a sociedades exageradamente massificadas, essas e muitas outras práticas oferecem oportunidades para indivíduos em busca de identidade pessoal e de realizações materiais. Essa identidade e essa realização material buscadas são componentes indispensáveis ao reconhecimento e à constituição da auto-estima que transforma anônimos em alguém, se não para toda a sociedade, ao menos para esses mesmos grupos que, funcionando como espelho, devolvem-lhes uma certa imagem de si mesmos. Assim, ao ser limitado à dimensão político-participativa da esfera pública, o ideal democrático tem seu potencial emancipador drasticamente comprometido. As aspirações por identidades e realizações materiais merecem a atenção dos programas modernos de individualização possibilitados pelo direito e pela política. Mas isso não necessita significar imediatamente uma juridicização ou mesmo uma politização dos seus sujeitos demandantes. Logo, recomendações e prognósticos a essa transpós-modernidade reclamam muitas precauções e sutilezas. É urgente retornarmos ao indivíduo, mas sem cairmos novamente na armadilha do individualismo dispersante ou exclusivamente politizante. Também é recomendável não menosprezarmos essa dimensão estético-cultural tão contundente nas sociedades contemporâneas: não é pela baixa relevância institucional das manifestações estéticas e expressivas que suas práticas não determinam muitas outras representações sociais. É da mesma forma emergencial recuperarmos a dimensão ética do Estado, mas sem incidirmos no seu autoritarismo ou na sua radical dicotomização com a sociedade civil.
As prerrogativas filosóficas da modernidade foram atribuídas à subjetividade individual e abstrata, formulada enquanto entidade ético-jurídico-política do Homem-sujeito de direitos-cidadão com aspirações igualitárias. Mas essa subjetividade abstrata foi sendo lentamente desligada do mundo real na qual concretamente acontecia ou, mais precisamente, deveria acontecer. O ideal dessa subjetividade abstrata, recoberto pelo formalismo jurídico, tornou-se um obstáculo à efetiva realização do programa social da modernidade. E esse mundo real no qual a modernidade deveria acontecer foi justamente aquele no qual ela muitas vezes nem pôde ensaiar sua aparição: o mundo das relações sociais e econômicas alienadas, o mundo do trabalhador explorado e reificado, o mundo dessubjetivado das mercadorias e do abismo antiigualitário estabelecido pela superacumulação capitalista. Ao longo da modernidade no século XX, existiram ainda alguns desastrosos afãs por realizações aceleradas de seu programa. A classe e o clã foram reivindicados como maneiras de se provocar o advento dessa subjetividade bloqueada pelas versões abstratas e formalistas. A aventura do socialismo real, iniciada com a Revolução de 1917, recentemente culminou nessa catástrofe material e espiritual a que todos assistiram entre os anos de 1980-1990. Por outro lado, quando o conceito de demos tentou ser revigorado diretamente pela noção de ethnos, tivemos os racismos transmutados em fascismos. Agora, precavidos contra esses afãs e auxiliados pela visão de uma transpós-modernidade (o além através da modernidade), necessitamos assegurar a possibilidade da experiência social por um certo ethos. Nossa idéia do mínimo ético pretende incorporar algumas tematizações das subjetividades modernas, sem, no entanto, reincidir em abstracionismos melancólicos: a saudade do que teria ido sem jamais ter propriamente chegado. Ora, o que ainda não veio não pode mais ser exatamente o mesmo do momento em que se acredita que devesse ter vindo. Em razão disso, o mínimo ético não menospreza as expressões identitárias e estéticas pelas quais o sujeito abstrato da modernidade contemporânea preenche seu vácuo de impessoalidade naquelas maneiras de individualização não imediatamente políticas ou jurídicas. A resolução dos entraves igualitários surgidos na formação capitalista da modernidade é aqui pressuposta como condição para a expressão livre do homem em todas as suas possibilidades, que, como tais, evidentemente não são mais apenas aquelas mesmas possibilidades que se poderia antever na aurora da modernidade.
O referido sufocamento das energias emancipatórias da modernidade contou também com uma concepção de comportamento social subjacente ao positivismo jurídico: o registro de uma tradição coativa que necessita ser urgentemente repensada. A ênfase heteronomista e sancionatória tende a assimilar a regulação social ao uso efetivo ou potencial da violência. Administrada sob sociedades traumatizadas com os excessos históricos de variadas formas de violência, o efeito perverso dessa cultura repressiva atinge níveis incomensuráveis. As sociedades latino-americanas experimentaram uma continuidade laico-patrimonialista das éticas tradicionais de fundamentação desigualitária, embora em nada semelhantes àquelas vigentes na Europa durante a Idade Média. E em tal contexto, essa cultura jurídica repressiva só pode fazer uso de uma violência estatal que recaia sobre parcelas dramaticamente excluídas do acesso às benesses da cooperação comunitária. Nesse ciclo perverso, o Estado desempenha o avesso de sua função socializadora. O discurso da coatividade oficial foi o verniz com o qual se tentou recobrir um patrimonialismo pré-moderno há muito putrefato. Nas sociedades tradicionalistas de caráter patrimonial, a cultura coativa patrocinada em nome do Estado operou uma extensão do poder privado – branco e masculino – exercido sobre o núcleo familiar e suas adjacências. Muitos são os exemplos desse quadro e maiores ainda as deformações herdadas. Ilustra esse estado de coisas o servilismo semi-escravo dos peões aos fazendeiros, dos cassacos de engenho aos seus senhores, dos caboclos aos patrões seringalistas; no Brasil de sul a norte. Na Argentina, podem ser lembrados os negritos, descendentes de índios, mantidos distantes dos núcleos urbanos de predominância euroascendente. Podemos também recordar os camponeses mexicanos rebelados contra seus senhores, que pretendiam marcá-los com ferro em brasa, como uma espécie de gado humano, para que não se evadissem dos domínios de seus latifúndios. Na América Latina, a disseminação de uma cultura colonial heteronomista impediu de ser vislumbrada a fragilidade dos fundamentos ético-conviviais sobre os quais mais tarde se pretendeu assentar edifícios jurídicos de arquitetura européia. O avassalamento de civilizações e culturas autóctones pelas éticas e direitos oficiais dos dominadores relegou à marginalidade uma série de hábitos, costumes e práticas normativas que, a despeito de jamais terem perdido completamente sua eficácia vinculativa, principiam agora a ter sua dignidade resgatada para o pluralismo do fenômeno jurídico revisto à luz das localidades.
O desempenho da violência oficial durante situações de cisão do pacto cooperativo e de indiferença ao sofrimento de milhões de pessoas conduz o sistema jurídico a cumpliciar-se com a histórica exclusão social em razão da qual a própria legitimidade do direito passa a ser duramente questionada. É esse o caso da sociedade brasileira, onde historicamente desenvolveu-se uma apropriação do poder social do direito por uma elite empenhada em pô-lo a serviço da manutenção de privilégios absolutamente infundamentáveis, que atingem toda a capacitação oportunizante em virtude da qual crescem as chances de se conquistar alguma igualdade material precária.
Todavia, reprovações românticas ao monismo jurídico também constituem um problema crítico da herança positivista a ser administrada. Evidentemente, um espaço democrático de produção normativa deve manter a ordem jurídica estatal permeável às exigências emancipatórias gestadas ao largo dos domínios institucionais. Existem inúmeras dessas práticas emancipatórias voltadas diretamente ao reconhecimento de suas reivindicações na forma do direito positivo estatal. Aliás, em momentos de tempestade desregulamentadora e flexibilizante, o reforço tático das estruturas eficaciais do direito positivo estatal representa um porto seguro no qual podem ser ancoradas muitas garantias ameaçadas. Mas, por outro lado, é prudente evitar ingenuidades, pois nem toda reivindicação ou prática nomogênica apresenta alguma substância libertária simplesmente por exibir em sua origem alguma normatividade paralela ou plural em relação ao Estado. Logo, é no espaço público de negociação da normatividade vigente, com suas vicissitudes de hegemonia política e subjetividade dos intérpretes, que muitas dessas mesmas práticas emancipatórias vão medir suas aptidões efetivas para generalizar e assegurar propostas e pontos de vista na modalidade de direito oficial. A maior ou menor permeabilidade do espaço normativo oficial às reivindicações oriundas de movimentos emancipatórios oscila de sociedade para sociedade. E essa permeabilidade pode ainda ser regulada pelas ações da cidadania política, que, por seu turno, jamais deixam de supor preliminarmente certas capacidades participativas viabilizadas graças à efetivação dos direitos humanos e fundamentais, hoje especialmente sociais e econômicos.
O discurso dos direitos humanos constitui atualmente um núcleo ético comum e irredutível do direito moderno. Longe de ter florescido de algum consenso racional estabelecido entre os povos do ocidente, essa espécie proliferou mesmo através do transplante sistemático de certas exigêcias por segurança e previsibilidade surgidas no contexto do modelo de Estado europeu moderno. O apelo igualitarista e libertante desses direitos humanos difundiu e orientou sua apropriação por sociedades de aspiração pós-convencional. Tal discurso, entretanto, tem hoje permanecido refém da pura igualdade formal, facciosamente alardeada como um valor intocável por intelectuais de tradição conservadora. Enquanto isso, no imaginário social, o potencial pacificador dessa igualdade formal, que aliás sempre permaneceu relativamente baixo, foi praticamente cancelado pelos sucessivos testemunhos de desmentido fornecidos pela intensa crueldade das situações concretas absurdamente antiigualitárias. Essa nossa referência ao antiigualitário pretende apresentar algo ainda mais grave que o simplesmente desigual. A palavra desigual refere-se a alguma situação na qual não se conseguiu alcançar uma certa equalização tida como justa. Antiigualitário, porém, é o que, além disso, segue provendo essa fonte de desigualdade, seja para reproduzi-la em outros casos, seja para agravá-la. Nesse sentido, a sociedade brasileira adquire feições nitidamente antiigualitárias em variados níveis de sua estruturação. Abordar seriamente as relações entre ética e direito com vistas à superação dessa configuração antiigualitária requer um compromisso constante com o problema conexo da eficácia, seja sob o ângulo do conjunto conceitual teoricamente adotado para essa análise, seja do ponto de vista das realidades concretas às quais ele pretenda se reportar. Da maneira como o estamos elaborando, o tema da desigualdade pretende sempre remeter à detecção dos sintomas de uma configuração social antiigualitária. Assim, a justiça social passa a envolver o conjunto daquelas medidas pelas quais certas manifestações agudas desses sintomas devem ser urgentemente atacadas, sem serem jamais esquecidos o tratamento das causas desse quadro antiigualitário e a sua prevenção contra futuras recidivas e distorções.
Diante do drama da exclusão social maciça, a experiência ética reclama do direito a consignação de seu poder e de sua força para ela própria se tornar possível. Configurações sociais antiigualitárias inviabilizam a ocorrência dessa experiência ética entre indivíduos membros de uma comunidade, quando já não tratam de por o direito a serviço de seu próprio agravamento. Configurações sociais antiigualitárias obstaculizam a própria representação dos indivíduos do que possa ser por eles compreendido como uma sociedade da qual fazem parte. Mas não se trata de o direito ir recolher na ética, ou nas incontáveis concepções de justiça das várias éticas, algum critério de validade duvidoso para contextos modernos de relativismo axiológico. A proposta de o direito possibilitar a experiência ética significa o mesmo que ele possibilitar a própria sociedade. E isso não pode significar imediatamente a adesão a nenhuma concepção particular de justiça, senão antes mesmo a construção de um espaço social onde essas justiças possam circular.
O patrimônio semântico acumulado ao longo dos séculos pela palavra justiça muitas vezes produziu, ao invés de fortuna, ruína. Filósofos e mesmo teólogos arriscaram ousadas transações com esse patrimônio na bolsa das idéias e das teorias. Foi assim que essa atividade especulativa com a semântica da justiça provocou amiúde um distanciamento dos processos de produção social envolvidos na sua possibilidade de ocorrência concreta. Na marcha das idéias, o direito moderno acabou por adquirir uma racionalidade formal e, logo em seguida, fustigado o jusnaturalismo, as preocupações com a justiça perderam uma parte considerável de seu sentido. Atualmente, entretanto, muitos pensadores do direito esqueceram ser essa racionalidade jurídica conquistada na modernidade sobretudo uma racionalidade formal, e assim tentam, novamente, reiniciar as transações com o capital semântico da justiça. A retomada de um certo otimismo, por vezes inocente e por outras oportunista, com as elucubrações principiológicas e aistóricas constitui a mais recente versão dessa que pode ser notada como uma velha e conhecida prática especulativa. Mas quem sabe agora, atentando para Weber, enxerguemos com mais nitidez que essa tentativa de uma racionalidade substancial ou conteudística para o direito não pode ser buscada em conjecturas abstratas de filósofos profissionais que pretendem falar para o mundo inteiro como se ele fosse um só. Nem a filosofia e tampouco a ciência têm condições de oferecer coerência e harmonia a conteúdos axiológicos intrinsecamente conflitantes, ainda mais quando observamos de perto as sociedades reais freqüentemente negligenciadas no nível da estratosfera filosófica. O que podemos e até devemos postular, agora saindo desses limites mais formais, é uma maior atenção aos processos sociais de produção e circulação da sociabilidade. Ao invés de especulação com o capital semântico da justiça, a economia dos saberes sociais necessita, com toda pressa, de pesados investimentos teóricos nas configurações materiais e culturais de produção da experiência convivial ausentes nas sociedades empíricas de baixo desenvolvimento e sem justiça social. Essa mudança de enfoque econômico na circulação dos saberes sociais, a passagem da especulação para os processos de produção, está na base da análise eficacial norteadora desse trabalho. Como assinalamos, o que então entra em pauta agora é a própria ética ir buscar, na força do direito, as condições materiais mínimas para sua possibilitação. Esse mínimo de ética torna-se um mínimo de sociedade. E isso não representa de maneira alguma um recuo jusnaturalista simplesmente porque significa apenas uma aposta decisiva no financiamento da autonomia dos indivíduos pela qual até mesmo a atividade coativa do direito pode diminuir sua freqüência e sua intensidade. Também por isso, em respeito à diversidade moral, essa busca da ética nas cercanias do direito deve permanecer cingida àquilo que for cultural e materialmente indispensável para sua ocorrência. Chamaremos essa busca de um mínimo ético. Pensadores tão distintos entre si como Bentham, Pachucanis, Jellinek, Schopenhauer e Hartmann já se utilizaram em suas reflexões dessa expressão ou de alguma outra muito similar: mínimo ético, mínimo de ética, mínimo moral, ética mínima, etc. Nós, entretanto, não assumimos qualquer vínculo imediato com as propostas desses ou de outros pensadores, embora relações possam até existir entre o que eles designaram como mínimo ético e o que nós mesmos estaremos tratando também sob esta idêntica nomenclatura. Trata-se então apenas do compartilhamento de uma expressão significante, sem maiores compromissos que daí possam ser extraídos para a relação com seu referente fenomênico na sociedade.
O mínimo ético constitui o alicerce possibilitador da sustentação da experiência convivial, sendo composto da mesma substância cooperativa e mutual que integra o Estado, o direito e a moral. A idéia de um mínimo ético não pode ser malversada como o oferecimento de mais um outro núcleo axiológico suprapositivo ou metafísico, bem ao estilo dos inúmeros jusnaturalismos. O mínimo ético é representado pelo conjunto de medidas culturais e materiais a partir das quais se reverte, pela concretização e efetivação dos direitos humanos e fundamentais, o quadro da exclusão social. O mínimo ético almeja então o (re)ingresso dos excluídos no pacto social e, por conseqüência, acarreta o próprio incremento de legitimidade do direito. O mínimo ético anseia por aquele mínimo de condições necessárias à possibilitação da experiência social solidária. Expressa, por esse viés, um direito à oportunidade de moralização: o direito dos indivíduos a uma identidade digna sendo equalizado pela contrapartida do atendimento aos deveres de expectatividade e cooperatividade afiançados pela força do Estado. Mas, no mundo moderno, além dos seus aspectos conviviais, a ética também envolve uma obrigação política de submissão ao Estado como representante da ordem pública, à qual devemos atender mediante certas contrapartidas que, entre outras coisas, assegurem a subsistência dos indivíduos como seres livres para o exercício da diferença e iguais em dignidade e nas condições práticas dessa mesma liberdade. Com isso é assinalado que a obediência não envolve tão-somente problemas de autoridade e coerção mas também um dado essencialmente ético, fundado no reconhecimento da mutualidade nas prestações entre o Estado e a sociedade negociadas no espaço democrático.
Uma sociedade merece tal designação quando fornece aos seus membros condições para seu desenvolvimento moral e possibilidades reais de atendimento material àquelas expectativas que lhes são dirigidas na forma de obrigações, deveres, e promessas empenhadas. De outro lado, esses membros anuem em cooperar com sua comunidade, abstendo-se de prejudicá-la e, quando possível, empreendendo ações altruístas para seu aprimoramento. O equilíbrio havido nessa mutualidade, estabelecida entre indivíduos e sociedade, incrementa a própria legitimidade do pacto social. Isso tudo assim resulta porque, quando os indivíduos recebem a chance de ser alguém perante seus parceiros de convívio e perante suas auto-estimas, essa chance, além de altamente valorizada, tende a ser traduzida no atendimento a certos deveres próprios de quem é ou tornou-se alguém: mais confiabilidade, mais sociabilidade, mais honestidade, mais solidariedade, mais respeito à coisa pública, mais responsabilidade, mais vergonha moral, mais decência. Elaborada dessa maneira, a adesão de um indivíduo à moralidade não depende de nenhuma condição intrínseca de subjetividades naturalmente boas ou más. Antes, essa adesão à mutualidade da moralidade exige certas contrapartidas materiais: benefícios realmente vislumbrados por quem ingressa na reciprocidade de um convívio regulado por normas. Mas como exigir de uma mãe, com sua prole faminta em um barraco, que não se empregue na distribuição de cocaína nas favelas do Rio de Janeiro? Na ausência de contrapartidas sociais mínimas, é melhor ser incluída como desempregada ou excluída como uma traficante? Mas é realmente possível formular tal disjuntiva, justamente quando a opção pela licitude e pela moralidade já significa riscos à própria subsistência? Pode alguém, em meio à guerra pela sobrevivência, optar pelo respeito ao direito quando este significa a própria fome ou mesmo o fim?A efetivação do mínimo ético torna-se imprescindível a uma estratégia de possibilitação do direito nos Estados de modernidade periférica, especialmente quando passa a viger o consenso de que o dever de obediência ao poder instituído há de estar baseado no reconhecimento, e não na pura força. O reconhecimento funda-se também na possibilidade de a sociedade sentir a coisa pública como sua, e não apenas como uma hospedaria infestada de parasitas e escroques. Por essa razão, o debate sobre os direitos humanos acaba fazendo convergir para um mesmo foco os temas da igualdade material, da democracia e da participação. Nesse foco comum, a exigência é por espaços nos quais seja exercida a diversidade da autonomia coletiva com garantias preliminares à subsistência. O mínimo ético representa o atendimento àquelas condições culturais e materiais essenciais, a partir das quais a própria pluralidade de concepções axiológicas pode ser manifestada como expressão maior da liberdade e da participação. A atenção ao mínimo ético equaliza a mutualidade desde a qual começa a ser possível uma sociedade. Logo, esse mínimo ético, ao renunciar à adesão a qualquer constelação axiológica específica, faz-se condição de possibilidade dessa própria pluralidade. Para que haja diversidade de valores numa sociedade, há de existir, antes, a própria sociedade. É das condições de existência dessa sociedade em um contexto moderno pós-tradicional que o mínimo ético pretende cuidar. O mínimo ético é, portanto, um mínimo social que repudia não só a cisão entre incluídos e excluídos, senão também a dominação dos incluídos sobre os excluídos em nome do direito. A fala em nome desse direito, porém, teve diversas vezes a dicção de uma voz do além: solene, neutra, intrinsecamente boa. O lugar oculto dessa fala foi a instância de um saber que se pretendeu apresentar como ciência: a ciência do direito.
O conhecimento social da maioria esmagadora dos porta-vozes dessa ciência do direito tornou-se um saber de impostores. Oscilando entre os improvisos e a arrogância, opiniões mais ou menos preconceituosas, do tipo Hebe Camargo, desperdiçam a experiência acumulada com o amadurecimento de diversos estudos sociais. Boaventura propõe uma crítica da razão indolente contra esse desperdício da experiência. Também a ignorância dos juristas sobre as formas não-jurídicas de regulação social contribui para uma hipertrofia coativa do direito. As interdições epistemológicas, verificadas no âmbito da ciência jurídica, não são perceptíveis apenas na dogmática dos vários ramos do direito material. Tais interdições epistemológicas também se encontram fortemente instituídas na tecnologia do direito processual disponível. Essas sérias limitações dos instrumentos oferecidos para o asseguramento jurisdicional dos direitos humanos e fundamentais, especialmente sociais e econômicos, têm convocado regularmente a criatividade dos pensadores do processo a apresentar inovações que se prestem à realização da justiça social na perspectiva do mínimo ético. Felizmente, diversos juristas da área processual têm corajosamente atendido a esse chamado urgente para a construção de um direito integrativo para toda a sociedade, e não apenas para aqueles segmentos que historicamente sempre tiveram acesso à justiça. Porém, esses heróicos processualistas ainda são poucos para mudar um senso comum teórico sedimentado por décadas de conservadorismo e tecnicismo neutral.
Qualquer ciência já impõe uma certa pré-constituição de seu objeto pelas perguntas que consegue ou prefere fazer. Com a ciência jurídica positivista não haveria de ser muito diferente. Uma das tarefas da crítica parece ser então a de procurar a reformulação dessas perguntas para as quais a ciência jurídica positivista pretendeu oferecer respostas unívocas. Alargando-se assim a percepção do direito pelo filtro cognitivo de seus operadores, poderá ser inserida, nesse ponto de vista pré-compreensivo, a consciência da dimensão ética fenomenicamente subjacente a qualquer experiência jurídica em sociedade. O paradigma cognitivo da moderna ciência do direito orbitou em torno das múltiplas questões técnicas derivadas de sua teoria da validade. Sistematicamente, a chamada teoria geral do direito afastou para longe de si aqueles problemas ligados à justiça e à eficácia. A justiça foi rebaixada a um estatuto relativista e, às vezes, irracionalista, enquanto a eficácia dispersou-se por vários tópicos da rubrica sobre a legitimidade na hoje chamada ciência política. Pesquisada com certa atenção, entretanto, a temática da eficácia exibe um longo percurso na história do pensamento ocidental. Já em Platão observamos preocupações com o que poderíamos designar de táticas eficaciais para um ordenamento jurídico. Em As Leis (662b), mesmo sabendo tratar-se de uma doutrina duvidosa, Platão propugna a divulgação da idéia de que somente o homem justo é feliz, com o intuito de alcançar a máxima obediência voluntária dos cidadãos às normas da Polis. Todavia, apesar dessa longa trajetória, não é difícil vislumbrar o que aconteceu com a problemática da eficácia na modernidade: ela sofreu um eclipsamento pelo problema da justiça, responsável por monopolizar o interesse de filósofos e juristas por muitos séculos. E, com o advento do positivismo jurídico, eficácia e justiça foram meticulosamente isolados daquele outro fenômeno, desde então considerado jurídico por excelência e excludência: o da validade.
Mais dramático ainda foi o encobrimento das abordagens hermenêuticas ínsitas à construção social do fenômeno jurídico-judicial. A temática hermenêutica experimentou um longo exílio no mundo encantado dos métodos científicos de interpretação. Esse obscurecimento, porém, não ocorreu de modo gratuito. A afirmação do programa positivista de uma ciência do direito moderna necessitava arredar aquelas dimensões do fenômeno jurídico que eventualmente representassem incertezas e variabilidades das decisões, de vez que essas eram características frontalmente opostas tanto à segurança jurídica como ao ideal de uma ciência rigorosa. Ora, se há uma dimensão do fenômeno jurídico que exalta sua incerteza e sua variabilidade, essa dimensão é a hermenêutica. A libertação da hermenêutica desse mundo encantado dos métodos só tornou-se possível graças ao avanço das pesquisas filosóficas sobre a linguagem e à apresentação de novas abordagens da interpretação jurídica, de inspiração menos cientificista. Desde a década de 1930, com os progressos da filosofia hermenêutica, a reflexão sobre o fenômeno interpretativo, que não é exclusivo do direito, avançou em muitas direções. Especificamente no campo jurídico, a hermenêutica vem deixando de ser uma hermenêutica técnica, um debate apenas sobre a semântica de textos normativos. A hermenêutica passou a tematizar a estruturação global do fenômeno jurídico: da criação normativa pela instância legislativa, passando pelas dogmáticas específicas e pela aplicação concretizadora, até a análise do comportamento dos destinatários e intérpretes desses comandos. Sem desconhecer as conquistas da teoria da validade, essa nova hermenêutica apresentou-se como um saber disposto a enriquecer a percepção do fenômeno jurídico em seus diversos setores de estruturação.
A maior contribuição da hermenêutica contemporânea foi a de evidenciar que o conteúdo concreto do direito resulta, em último caso, de uma definição interpretativa. A dialética da criação jurídica revelou-se como um âmbito cuja racionalidade prática não era propriamente científica. A retomada da matriz argumentativa e retórica somou-se a esse entendimento. Paulatinamente as várias visões sobre o fenômeno jurídico trataram de apresentar suas problematizações hermenêuticas. Com o direito alternativo não poderia ser diferente. O direito alternativo, seguramente o movimento de juristas progressistas mais discutido na América Latina, reclama agora também seu amadurecimento hermenêutico. Portador do gérmen reivindicativo de uma modernidade incumprida, o direito alternativo discute agora sua refundação sobre bases teóricas mais consistentes. A primeira delas remonta a um aspecto conteudístico e tenta oferecer reflexões em torno da seguinte questão: como construir alternativas às questões da justiça e da eficácia que não reincidam no jusnaturalismo e tampouco sejam novamente reféns dos relativismos? A segunda, por sua vez, remonta a um aspecto hermenêutico, oferecendo reflexões sobre as seguintes questões: quais alternativas existem ao discurso pseudocientífico dos métodos de interpretação? De que maneira é possível uma percepção hermenêutica para a efetivação do mínimo ético e para o desenvolvimento de uma responsabilização conseqüencial dos intérpretes-aplicadores? Analisados desde a perspectiva das teorias de fundamentação, esses dois campos temáticos, a ética e a hermenêutica, constituem a articulação central deste livro, que oferece teses para uma refundação do pensamento jurídico crítico. Este livro, no entanto, até por seu caráter ensaístico, não pretende oferecer nenhuma teoria integral do direito alternativo. Tendo nascido como um movimento de juristas, o direito alternativo não é uma escola doutrinária. Mas isso tampouco significa sua aversão pela reflexão teórica. O presente exame de fundamentação ética e hermenêutica, além de municiar uma prática alternativa, sugere novas maneiras para a compreensão do fenômeno jurídico. Assim, as idéias aqui expostas não se destinam apenas aos integrantes ou simpatizantes do Movimento de Direito Alternativo, senão também a todos os interessados em exaltar no direito seu compromisso com a eliminação da exclusão social.
O primeiro capítulo inicia-se por um diagnóstico do Movimento de Direito Alternativo, contextualizando sua abordagem no panorama do positivismo jurídico contemporâneo. Logo após, os conceitos de eficácia e validade são deslindados a fim de se compreender a funcionalidade do direito no processo de exclusão social.
No segundo capítulo, as relações entre direito e ética são analisadas com vistas à fundamentação do que estamos denominando como mínimo ético. São aí aprofundadas as matrizes analíticas e psicossociais do chamado mínimo ético, tomando-se em consideração as pesquisas de Ernst Tugendhat, da teoria dos sentimentos morais e da psicanálise. Em seguida, a proposta do mínimo ético é contextualizada num espaço simultaneamente filosófico, sociológico e antropológico. Uma abordagem da teoria das capacidades, da teoria da igualdade e de algumas idéias da economia política torna-se indispensável. Também são sondados o fenômeno da corrupção e a premência do mínimo ético como critério de legitimidade para o sistema jurídico brasileiro. Ao final, é proposta uma pedagogia dos direitos humanos, destinada a dar conta da formação ética dos operadores do direito.
O terceiro capítulo apresenta o antigo problema da justiça de um ângulo nada usual. A justiça é agora compreendida como um sentimento moral situado no contexto de uma sociologia jurídica da observância normativa. Após a explicitação dessa perspectiva, a análise do sentimento de justiça é deslocada para um âmbito mais psicológico, procedendo-se a uma incursão às pesquisas de Piaget a respeito da formação do sentimento de igualdade. Depois, são estabelecidas algumas relações entre o plano eficacial do direito e o aspecto motivacional do sentimento de justiça. Por último, os problemas até então apresentados são articulados com o capítulo seguinte, que é sobre hermenêutica. Para tanto, são sugeridas as categorias do cidadão-jurista e do jurista-cidadão, demarcando os limites e alcances das ações técnicas e políticas nas esferas corporativas e democráticas mais amplas.
O quarto capítulo dedica-se à problemática hermenêutica. Reflexões sobre a aplicação efetivante das idéias substanciais do mínimo ético são propostas. De início, certas noções da hermenêutica filosófica têm sua pertinência examinada para a esfera do direito. É suscitada a problemática das pré-compreensões dos intérpretes, oferecendo-se uma abordagem sobre o papel da fundamentação dessas pré-compreensões na discricionariedade aplicativa. Segue-se a isso uma reflexão hermenêutica sobre o direito alternativo, procurando-se responder à seguinte questão: afinal, o que é alternativo no direito alternativo? Logo após, são analisadas as distinções entre a pré-compreensão subjetiva do intérprete e a pré-compreensão jurídica, no contexto da aplicação normativa. Essa reflexão geral é reunida sob o nome de hermenêutica genealógica. Os fenômenos da incidência e da juridicização são criticamente apreciados em perspectiva hermenêutica. Recolhendo inspiração na metódica estruturante de Friedrich Müller, em seguida é abordada a interpretação conforme a Constituição no contexto de uma hermenêutica preocupada em discutir a fundamentação das pré-compreensões dos intérpretes. Ao final, são retomadas as categorias do jurista-cidadão e do cidadão-jurista a fim de se conciliar a responsabilidade pela concretização do mínimo ético com o compromisso hermenêutico de clarificação das pré-compreensões elevadas à condição de posições fundamentáveis.
1. Alternativas do Direito na Modernidade
1.1. Um diagnóstico autocrítico do MDA
Comemoramos, no jubileu de 2001, o décimo aniversário do Movimento de Direito Alternativo (MDA). Mas não se trata de apenas festejarmos, com ares saudosistas e talvez melancólicos, os bons tempos dos grandes congressos. Nem tampouco de atestarmos o necrológio do MDA, tantas vezes lavrado precipitadamente por exultantes legistas dos setores conservadores. No atual contexto, comemorar não significa apenas festejar, mas, especialmente, rememorar: trazer à memória algo de nosso passado a fim de recuperarmos, no exercício dessa retrospecção, possíveis direções prospectivas. Eis aí o melhor sentido para esse Congresso que assinala a primeira década do MDA.
Inegavelmente, ao longo de mais de uma década, houve substancial contribuição do MDA para o desenvolvimento do pensamento crítico no direito. Essa importância pode ser aquilatada objetivamente: grandes congressos, edições avidamente recebidas, diversas dissertações e teses de excelente nível acadêmico, atração imediata do interesse dos discentes, diálogo inusitado entre profissionais de distintas áreas jurídicas, antes ensimesmados em suas corporações, e, desde então, aglutinados na luta pela efetivação do Estado de Direito Democrático. Também há de se considerar a simpatia angariada dos movimentos sociais, não apenas para o MDA, mas para as próprias instituições jurídicas. A atuação do MDA contribuiu para que muitos desses movimentos sociais abandonassem o ranço das imagens negativas e estereotipadas das instituições jurídicas, vistas como um lugar onde se praticava um eterno jogo de cartas marcadas. Todavia, muitas outras oportunidades de conquistas e avanços foram desperdiçadas pelo MDA, especialmente em dois níveis: um de ordem conceitual e outro de uma conseqüente ordem prática. A letargia atual, malgrado algum voluntarismo de muitos, deve ser atribuída à inércia e à desarticulação nesses dois níveis, principalmente no teórico.
A crise do MDA tem muitas causas. Avaliá-las todas seria aqui impróprio. Mesmo assim, é proveitoso salientarmos algumas: certa despotencialização histórica em face da desvalorização da normatividade estatal engendrada pelo contexto neoliberal; a cegueira da ação corporativa reiterada por muitos profissionais do direito; o mútuo distanciamento entre a produção acadêmica e o mundo das práticas jurídicas extra-universitárias; o desgaste da energia utópica da militância tradicional; a desarticulação orgânica com os segmentos progressistas dos movimentos populares, tradicionais e novos; e, principalmente, a ausência de discussão sistemática sobre questões teóricas. É inadmissível para um movimento que congrega intelectuais descurar a reflexão sobre as formas de produção do direito e o alcance das lutas empreendidas na sua esfera prática. A ausência dessas reflexões conduziu a um praticismo bem intencionado, muitas vezes altamente heterogêneo em linhas de ação e razões de fundamentação. Nesse quadro, a própria identidade do MDA restou parcialmente comprometida. Sob o mesmo signo reuniram-se intervenções cuja unidade poderia tornar-se duvidosa. A recuperação da influência do MDA no direito positivo, como vetor do processo de configuração institucional, deve ser agora assentada no compartilhamento de algumas concepções teóricas e históricas sobre o significado e a urgência da realização da modernidade jurídica e social no Brasil. Nossa situação, aliás, não é das mais animadoras nesse terreno de implantação e/ou manutenção da modernidade: a evasão de divisas pelo pagamento de uma dívida e(x)terna ilegal; a falência das economias nacionais, no plano produtivo e nas oportunidades de circulação; a combinação entre a sedução publicitária das camadas médias pelo consumo noveau rich e sua paradoxal ameaça de ingresso, pelo desemprego, na cadeia de exclusão social; a insensatez da regulação das economias por variáveis incontroláveis (o capital estrangeiro); a des-moralização material e simbólica do Estado, a situação vegetativa da democracia induzida ao coma pela deserção social dos integrados e pela impossibilidade de participação dos excluídos; a violência social, pública e familiar, com seus efeitos perversos na solidariedade e na capacidade geral de socialização dos indivíduos; a recidiva de doenças endêmicas e epidêmicas sobre os alijados do sistema de saúde; a crescente concentração de renda, riquezas, terras, cultura, direitos, capacidades e oportunidades; a atuação de uma criminalidade muito mais organizada que as agências de combate aos delitos; a cegueira dos políticos e juristas ao insistirem na regulação social ultrapunitiva; a desatenção às políticas públicas de financiamento da autonomia ética e cultural dos indivíduos; a fome e a subnutrição, nas suas versões crônica e aguda; a devastação ambiental; a displicência com o acesso à educação de qualidade, especialmente das crianças; a desatenção às desigualdades regionais provocadas pelas políticas de concentração de recursos de um federalismo fictício; o neocoronelismo dos políticos parasitas; e uma crise geral na auto-estima do povo brasileiro.
Entretanto, nem tudo são espinhos: o Brasil, à diferença de outros países periféricos, não é dividido por conflitos religiosos. No Brasil, embora certamente haja racismo, este não atinge níveis de ódio social. Somos unidos por uma mesma língua em toda nossa extensão territorial. Nosso patrimônio natural e estético é um dos mais abundantes do planeta. Desfrutamos de uma cultura pacifista e não sofremos com nenhum movimento separatista digno de consideração. Ademais, o episódio do impeachment de Collor consolidou perante o mundo nossa capacidade de preservação da arquitetura institucional por sobre as mazelas da conjuntura política.
Sem aderir a um pessimismo fatalista, a unidade do MDA é também caracterizada pela comunhão não-dogmática de uma consciência acerca do papel ativo do direito no solucionamento desses percalços de nossa modernidade. Diante disso, a auto-análise crítica da trajetória e dos acúmulos do MDA torna-se um imperativo que antecede a potencialização de sua intervenção. Sem uma análise crítica radical, sua pulverização tenderá a se ampliar, restringindo e até cancelando seu alcance para a próxima década.
Não postulamos, contudo, o lançamento das bases de um movimento completamente novo. Pretendemos mudar a direção do caminho a percorrer sem descuidar do quanto já foi até aqui palmilhado. Cumpre, assim, revisitarmos algumas experiências já acumuladas pelo MDA para, a partir delas, apresentarmos a edificação de algo mais vigoroso. Propomos, então, a refundação do Movimento de Direito Alternativo. E estamos com o presente ensaio oferecendo algumas idéias para avivar esse debate. Desse modo, as teses a seguir expostas essencialmente constituem um conjunto de reflexões para os próximos congressos do MDA.
O espírito de refundação ora proposto conduz para além de uma mera retrospectiva dos acertos e desacertos praticados ao longo dessa década que se completou. A mera ruminação do passado não desvela as possibilidades do futuro. Esse próximo congresso não deve, pois, estar com os olhos voltados para trás, preocupado apenas com as autocríticas que por si só nada removem do passado nem promovem no futuro, já que os erros poderão ser sempre outros. Esse congresso deve, isto sim, apontar para uma nova articulação, em termos mais aglutinadores e consistentes, de um dos movimentos de juristas críticos e democráticos de maior importância e repercussão no panorama nacional e latino-americano.
Para refundar o MDA, urge fundamentá-lo melhor, sob o risco de, se não o fizermos, afundarmos no oceano das boas intenções ideológicas ou no mar do voluntarismo inorgânico das práticas de membros atomizados. O presente ensaio não pretende, contudo, suprir essa fundamentação cuja carência ora se aponta. Não poderíamos pretender nesse curto espaço exauri-la. Trata-se, antes de qualquer coisa, de suscitar o debate sobre essa fundamentação. Para tanto, estamos apresentando algumas reflexões para o compartilhamento com todos os interessados na construção de um direito comprometido com a transparência do processo decisório, com a integração dos excluídos e com a justiça social. Esse debate deve ainda ser balizado pelo rechaço ao dogmatismo, pela pluralidade e transdisciplinaridade de pontos de vista teóricos e políticos, e, sobretudo, pela unidade estratégica na implementação de algumas tarefas que estão ao alcance de nossa ação impulsionar, especialmente como juristas-cidadãos, mas também como cidadãos-juristas, no contexto do Estado de Direito Democrático. Falamos da garantia concreta e do acesso efetivo à dignidade materialmente realizável para milhões de pessoas.
A capacidade do MDA de intervir de maneira efetivamente democrática na redefinição histórica da instância jurídica, e da própria sociedade, depende, assim, do revigoramento de suas bases teóricas. Trata-se especialmente de nosso empenho como juristas-cidadãos. Contudo, esse empenho não olvida aquela outra luta, mais exterior à esfera jurídica, precisamente a da disputa política ampla, que atinge a todos e a nós enquanto cidadãos-juristas. Da luta do cidadão-jurista pela realização da modernidade jurídica e social, porém, não nos compete aqui tratar pormenorizadamente. Até porque essa luta envolve o arranjo de um novo bloco histórico no horizonte dos posicionamentos político-partidários, com os quais não podemos imediatamente nos comprometer.
O jurista-cidadão e o cidadão-jurista podem ser um mesmo homem histórico, mas ao MDA não compete exigir a confluência total dos posicionamentos de ambos. Ademais, à assunção radical da pluralidade como diretriz organizativa repugna qualquer monolitismo ideológico ou restrição de agremiação partidária. O MDA, agora situado desde uma perspectiva interna ao direito, privilegia a luta do jurista-cidadão no meio jurídico. Nesse meio, a guerra de posições interna ao direito é parte de uma concepção de embate processual pela afirmação concreta da igualdade material e das instituições modernas vitais para a democracia e para a sobrevivência da própria sociedade.
Almejamos então provocar uma discussão dirigida a toda comunidade jurídica e compartir reflexões com intelectuais dispostos a apresentar teses referentes às duas grandes áreas temáticas cujas carências notamos como mais evidentes: (1) a teoria de fundamentação do substrato ético do direito; e (2) a fundamentação de uma nova modalidade cognitiva para o conhecimento e prática jurídicos, priorizando o aspecto hermenêutico, cuja expansão vem, pouco a pouco, logrando espaços acadêmicos e institucionais entre os juristas de todo o mundo. Essas duas áreas temáticas, a ética e a hermenêutica, vêm perpassadas por dois eixos políticos mais amplos, perceptíveis na esfera de ação do cidadão-jurista. O primeiro desses eixos exige um compromisso com a ética dos direitos humanos, enquanto o segundo conclama por alternativas para uma outra hegemonia no processo histórico de construção do desenvolvimento social do Brasil.
Cumpre então procedermos à análise de cada uma dessas áreas temáticas, cotejando-as com a prática empreendida pelo MDA e com as possíveis linhas de compreensão para o saneamento dessas carências teóricas que tanto repercutem na prática do direito. A partir dessas áreas temáticas (ética e hermenêutica), sugerimos também uma seqüência de discussões mais específicas, em congressos regionalizados a serem organizados a partir de 2002.
1.2. Compreensão e ultrapassagem do positivismo
O dado que assinala o ingresso na modernidade jurídica contemporânea é o progressivo abandono do paradigma jusnaturalista, especialmente nas suas versões teológicas e racionalistas. A determinação do que é o direito deixa de pertencer à transcendência, muito bem representada no mundo terreno por seus epígonos, para estar à disposição da própria criação humana. O mala en se é gradualmente substituído pelo mala prohibita. O crime paulatinamente conquista sua distância do pecado e aproxima-se de visões cientificistas. Mundaniza-se o direito. Com esse movimento de mundanização muitos problemas são superados, enquanto outros tantos são também criados. O processo de superação dos jusnaturalismos expõe a produção do direito a diversas outras vicissitudes da vida social: as incertezas da política, os interesses econômicos, a diversidade de moralidades e religiões circulantes, as influências das ciências naturais. A certeza sobre o critério pelo qual se definia a própria juridicidade das normas a aplicar é reclamada para a estabilização das expectativas sociais. A busca da chamada segurança jurídica torna-se um imperativo e uma ideologia. E o positivismo jurídico foi a doutrina que melhor expressou uma tentativa de atendimento a essa ânsia na aurora do Liberalismo.
Entretanto, para o pensamento jurídico do século XX, o positivismo é marcado por ambigüidades das quais frutificaram muitas confusões. Ocorre assim que o positivismo hoje considerado significa, simultaneamente, algo louvável e insuficiente, bom e ruim. Louvável no positivismo é o golpe de morte desferido na fundamentação jusnaturalista do direito. Insuficiente, porém, tornou-se a sua fundamentação do direito enquanto pura validade para o acautelamento do convívio regulado por normas nas sociedades contemporâneas. Assim, o positivismo merece o apreço devido a doutrina que conseguiu virar uma importante página na história do direito. E é importante reafirmar esse apreço porque, no livro aberto da história, todas as páginas podem ser desviradas, e também reescritas, rasgadas, embaralhadas e até apagadas. Todavia, esse apreço não significa nenhuma cegueira para a crítica que se faz hoje necessária. Em uma consideração histórica, a crítica necessária significa um tipo de exame que se vale das conquistas do positivismo para avançar no presente para além dele. Entretanto, inúmeras críticas dirigidas ao positivismo, inclusive de matriz alternativa, não tiveram esse condão de incorporar suas conquistas. Muitas dessas críticas, especialmente as mais carentes de perspectiva histórica, preferiram adotar a clivagem ideológica da sua satanização. E essa satanização do positivismo prejudica a crítica que pretende superá-lo agregando seus acúmulos ao longo da modernidade.
Todavia, o positivismo não foi uma resposta imediata aos clamores da modernidade jurídica, sequer foi a primeira tentativa. Dos jusnaturalismos teológicos ao positivismo jurídico, muitas construções de índole racionalista se intercalaram na renitente busca de soluções para o dilema da segurança jurídica através da postulação de conceitos de justiça. Nesse curso, Deus foi sendo substituído por várias elaborações da Razão, das quais eram extraídas tantas outras formas de justiça. Isso se passou assim até que uma doutrina resolvesse buscar uma solução para o critério de juridicidade fora desse âmbito da justiça. As exigências por certeza quanto a um critério de definição da juridicidade que pudesse mesmo incrementar a segurança jurídica receberam uma resposta diferente por parte da teoria da validade proposta pelo positivismo. Essa teoria da validade oferecia então uma maneira de se identificar o que é o direito a aplicar sem recorrer a critérios de justiça marcados por um infinito cardápio metafísico. Contudo, como veremos adiante, muitas outras dificuldades surgiram com essa resposta.
Diversos juristas críticos, imbuídos de uma visão hiperideológica da justiça, não compreenderam profundamente o significado da questão da validade no contexto da modernidade jurídica. Vale dizer: muitos ainda buscavam critérios de juridicidade fora do ordenamento jurídico, acabando por deslegitimá-lo antes mesmo de compreender a forma específica de construção de sua legitimidade interna. Compreendida historicamente a modernidade como o ciclo de gradual autonomização da esfera jurídica, uma das maiores faltas de que se ressentem os juristas críticos é a de uma fundamentação teórica mais articulada nos campos da filosofia jurídica, da epistemologia jurídica geral e das próprias dogmáticas doutrinárias específicas (civil, penal, tributária, trabalhista, constitucional, etc.). Constata-se tal precariedade, neste último nível, na ausência de verdadeiras dogmáticas alternativas, capazes de enfrentar a tarefa, inegavelmente lenta e custosa, de (re)significação do direito positivo vigente; uma tarefa de recomposição dos conteúdos do direito moderno na conjuntura adversa da barbárie neoliberal. Infelizmente, o MDA apresentou apenas algumas brilhantes abordagens críticas, lamentavelmente não compartilhadas nem incorporadas pela comunidade jurídica. A desatenção para com esse instrumental teórico-analítico de fundamentação dificultou a compreensão profunda do significado da modernidade especificamente jurídica, traduzida na questão da autonomia do direito diante dos outros domínios sociais e das várias concepções de justiça interagentes num quadro geral de respeito ao pluralismo axiológico. Provocou-se, assim, a supervalorização de discursos de ênfase denunciativa, mais próprios à esfera da ação diretamente política. Podemos então dizer, em tom autocrítico, que o MDA não soube dar o devido valor estratégico ao tema da autonomia específica do sistema jurídico. Tampouco soube o MDA constranger os setores reacionários e conservadores, agentes de práticas e interesses nitidamente pré-modernos. Sarcasmo, ironia, proximidades apenas ideológicas e pouca consistência teórica constituíram entraves para o melhor desenvolvimento quantitativo e qualitativo do MDA. Entretanto, essa ênfase política também teve lá sua importância, especialmente para o desempenho público do MDA perante a apatia política e moral dos cidadãos-juristas. Também não se pode negar que, no plano jurisdicional, efetivamente foram produzidas algumas decisões heróicas, inteligentes e acertadas. Porém, fruto de um certo talento subjetivo que poderíamos denominar com Gramsci de bons exemplos de voluntarismo ético, atualizadores do melhor Juiz Magneaud. O poder de ressonância positiva dessas decisões foi em grande parte asfixiado por, no mínimo, dois fatores co-implicados. O primeiro poderíamos denominar barreira da identidade externa: a assunção pública da distinção como alternativo implicava imediatamente que as decisões desse operador passassem ao ataque preconceituoso e desmoralizador por parte da crítica tradicional (positivista-conservadora, sistêmica-alienígena e pós-moderna deslumbrada). O segundo e mais importante desses fatores de sufocamento da repercussão do desempenho do MDA chamaremos de barreira da identidade interna. Trata-se dessa mesma fragilidade na fundamentação teórica examinada, revelando definições intuitivas de difícil sustentação (justiça para os pobres, justiça dos explorados, atuação contra o direito e Estado burgueses por obra dos intelectuais da classe trabalhadora ou revolucionária). A essa segunda barreira, a da identidade interna, podemos agregar o seguinte diagnóstico: a baixa reflexão de fundamentos nas intervenções do MDA provocou a sua dispersão em práticas isoladas, embora muitas vezes de caráter crescente, ocasionando uma diminuição tendencial de sua capacidade aglutinativa. Restaram então aqueles vínculos construídos por uma solidariedade fraterna e pelo compartilhamento intestino de uma insatisfação social que não encontrava ressonância na esfera política.
Muitos membros do MDA sofreram estigmatizações espúrias e perseguições. Foi assim que diversos operadores tiveram de manter clandestina sua vinculação para não comprometerem o exercício de seus misteres, fugindo ao cerco político-institucional que a direita do direito costuma deitar àqueles que lhe contestam. Mas será que não teríamos contribuído, em alguma medida, para o reforço dessa marginalização/despotencialização?
Em vez de arrostar as posições adversas no terreno da dogmática, muitos membros do MDA optaram pela reiteração do discurso-denúncia. Tal opção representou, em verdade, uma falta de opções mais consistentes. Subjaz a essa postura a idéia instrumental de que o direito está sempre a serviço de um poder, ignorando-se que as práticas jurídicas já são, elas mesmas, o próprio poder. Assim, em vez de ser proposta uma alterdogmática, deslocando-se as disputas para um terreno hermenêutico-argumentativo e fundamentador, escolheu-se muitas vezes uma pregação contra(a)dogmática. Isso representou um equívoco a ser agora reparado. Outrossim, o tom inflamado dos discursos produzidos no lugar das teorias que jamais vieram à luz, deploravelmente, também atingiu autores paradigmáticos para a fundamentação do direito na Modernidade. O ataque superficial a Kelsen e sua doutrina da validade das normas e do ordenamento jurídico é o exemplo mais nítido. Cumpre recuperarmos criticamente alguns elementos dessa teoria para o prosseguimento de nossa análise.
Como apontamos, a teoria positivista da validade foi uma resposta inovadora à indagação sobre o critério de juridicidade. Mas, afinal de contas, o que se pretende dizer com o emprego da palavra validade? Os comentadores apontam que a problemática da validade mereceu de Kelsen diversos tratamentos distintos, que, apesar das variações, apresentam-se sempre como complementares. (1) Na Teoria Pura do Direito, nos é apresentada a clássica formulação de que a validade é o modo particular de existência de uma norma jurídica. Quando mantém isso, Kelsen refere-se à forma ontologicamente específica de haver das normas de direito, que desde sempre existiriam como dever ser, e não como meros eventos fáticos e constatáveis da ordem do ser. Afirmando a validade como a forma específica de existência das normas jurídicas, Kelsen também tentou alcançar outro objetivo: demarcar uma peculiaridade discriminante do mundo jurídico tal como ele o vê, como objeto, pelo filtro cognitivo-purificante de sua ciência do direito. Ele tentava assim evitar o recurso a um conceito imediatamente empírico ou mesmo psicologista de validade, pois isso poderia devolvê-lo novamente ao terreno da eficácia, próprio à sociologia jurídica. (2) Por outro lado, Kelsen também afirma que a validade deflui de uma norma jurídica ter sido produzida segundo um sistema de derivações autorizativas, específico do direito, chamado por ele de sistema dinâmico. Por tal sistema dinâmico, uma norma, ao ser estatuída de acordo com outra que lhe regulou a produção, encontra nesta o seu fundamento de validade. Atento ao cometimento da falácia naturalista, Kelsen só admite a derivação lógica de um dever ser de outro dever ser. (3) Disso tudo também é extraída uma outra importante caracterização: para uma norma poder ser considerada como válida ela não pode existir isoladamente, tendo sempre de pertencer, como integrante, a um ordenamento jurídico cuja validade, por sua vez, vem condicionada (mas atenção: não fundamentada logicamente) por um mínimo de eficácia global já conquistada. (4) E, por fim, é aduzido um outro significado à validade de uma norma: trata-se da validade como vigência, no sentido vinculativo de obrigatoriedade e de observância. A vigência é aí percebida como a efetiva obediência dos destinatários aos comandos editados, sejam eles pessoas ou instituições, bem como sua efetiva aplicação pelos órgãos jurisdicionais. São convenientes ainda alguns esclarecimentos sobre o aludido sistema dinâmico.
Para Kelsen, a validade de uma norma em um dado sistema pode ser explicada segundo dois princípios: o princípio estático (mais próprio à moral) e o princípio dinâmico (mais próprio ao direito). Pelo princípio dinâmico uma norma é válida quando tiver sido formalmente produzida conforme a autorização prevista em uma norma superior. Uma sentença judicial seria válida segundo o sistema dinâmico por ter sido produzida por um juiz competente para prolatá-la de acordo com uma Lei Geral da Magistratura que, por seu turno, fora produzida por uma delegação da Constituição a um poder legislativo ordinário autorizado a repartir competências jurisdicionais. Em sentido diverso mas não oposto, pelo princípio estático uma norma é válida quando seu conteúdo tiver sido logicamente derivado de uma outra norma superior ou mais geral. Assim, do conteúdo do mandamento bíblico não desejarás a mulher do próximo derivam as normas particulares de não cortejar a esposa de outrem, não flertar ou se abster de enviar flores. Tomando-se em consideração esses dados, podemos agora sugerir a seguinte conceituação sintética: válida é a norma aplicável para a produção de outras normas por um órgão estatal, jurisdicional ou não, e que existe obrigatoriamente para seus destinatários, pertencendo a um ordenamento jurídico globalmente eficaz, tendo sido produzida conforme o princípio dinâmico, em acordo com outra norma que, sendo-lhe hierarquicamente superior, será o seu fundamento de validade.
Podemos hoje dizer retrospectivamente: essa concepção de validade não oferece mais respostas satisfatórias para a fundamentação do direito, embora, na sua gênese, tenha surgido como o uma importante elaboração alternativa às incontáveis concepções de justiça, especialmente aquelas de viés metafísico-religioso ou racionalista. No ápice do Estado Liberal, Kelsen chamou a si a tarefa de construir uma teoria cujo mote era o da segurança jurídica garantida pela certeza sobre como e quem determina o direito a aplicar. Como qualquer teoria, o positivismo kelseniano tinha seus próprios problemas a resolver. E ao resolvê-los, tratou de criar outros tantos. As muitas dificuldades criadas com a tentativa de fundamentar a validade da Constituição por uma norma fundamental gnosiológica (Grundnorm) são mais do que conhecidas. Mas muito embora contenha diversos problemas impossíveis de serem sondados neste breve espaço, a Teoria Pura do Direito surgiu mesmo como um saber anfíbio, com vida tanto no terreno de uma epistemologia jurídica como no meio eficacial de uma teoria do Estado, ampliando a ambigüidade na subsunção histórica e conceitual entre direito positivo moderno e positivismo jurídico. Assim, a expressão positivismo jurídico não deve ser novamente malversada. Positivismo jurídico aqui significará que se aceitam apenas como direito aquelas normas produzidas pelo Estado passíveis de serem adequadamente reconduzidas a uma mesma origem jurídico-positiva: a Constituição. O positivismo jurídico é constituído por uma doutrina das fontes jurídicas do direito, dispondo sobre os órgãos do Estado constitucionalmente autorizados a produzir normas cuja validade é aferida pelo próprio Estado. A doutrina do direito positivo trata assim de excluir outras fontes duvidosas como critério de juridicidade: a Razão, Deus, uma raça, algum credo, a Natureza, uma classe social, as justiças, as ideologias, a vontade arbitrária do soberano. Dizer direito positivo é então dizer o direito predominantemente estatal que nasce e ganha, logo após, relativa autonomia diante de uma cena política hegemonicamente configurada.
Kelsen também nos mostrou como a validade das normas em um ordenamento jurídico depende da sua prévia eficácia global, que pode ser lograda pelas sutilezas da hegemonia que se conquista (eficácia enquanto legitimidade), ou mesmo pela força do poder que se impõe vencendo as resistências (eficácia enquanto obediência coativamente imposta). Ao longo de muitos anos, o efeito geral da teoria kelseniana foi altamente realista ao apresentar explicitamente o fenômeno jurídico em sua íntima articulação com o poder e suas mais diversas configurações axiológicas, exorcizando as metafísicas jusnaturalistas, teológicas ou racionalistas. Mas infelizmente o pensamento de Kelsen foi posto em bloco sob suspeita pelos arautos das reprovações ideológicas. E acabou indigitado como inimigo por uma série de interpretações pretensamente críticas que nada ou muito pouco construíram sobre as ruínas do que pensavam estar destruindo. Desconstruções do jurídico beirando o leviano não passavam de descontextualizações, semiologias do amor, do inconsciente, da verdade, da justiça e de outras tantas metafísicas que contribuíram para tornar Kelsen um Dreyfuss da filosofia e da teoria do direito. Salvo escassas exceções, desperdiçou-se a preciosa oportunidade de assimilação crítica de um dos maiores avanços do direito moderno: o da teoria da validade e da constitucionalidade. Oscar Correas foi um desses poucos que lobrigou a importância da apropriação da obra de Kelsen durante os congressos dos juristas de formação crítica. Raros foram os que pretenderam fazer a crítica construtiva de Kelsen. A grande maioria, mesmo sem compreender as conquistas representadas por sua teoria, tratou de considerá-lo o pai do monismo jurídico. Alguns jusnaturalistas mais oblíquos e oportunistas até sugeriram ter a idéia de pureza kelseniana participação nas atrocidades fascistas da busca de uma pureza eugênica. Kelsen, todavia, jamais pretendeu sequer purificar o próprio fenômeno jurídico, inextrincavelmente complexo em sua essência. Tratou antes de purificar a ciência jurídica, ao definir com clareza seu objeto prioritário como sendo o direito positivo. Mas quantos vieram a público agradecer a Kelsen por essa purificação metodológica da ciência jurídica? Quantos, dos ditos críticos, chegaram a perceber que Kelsen foi o responsável pelo fim da intromissão das ciências naturais, o que, dentre outras coisas, livrou-nos de vexames tão aterradores como o lombrosianismo? Quantos conseguem agora perceber, transposto o umbral do século XXI, a importância do debate sobre a especificidade social do conhecimento jurídico voltando à ordem do dia? Ainda mais agora, quando o apelo sedutor da biologia molecular e da neurofisiologia nos assombra com o espectro de um neolombrosianismo de fundo genético.
Entretanto, não estamos aqui propondo um retorno à epistemologia kelseniana. O saber sobre o direito demarca as grandes regiões de possibilidade do fenômeno jurídico. A relação entre conhecimento do direito e a situação concreta dos ordenamentos jurídicos não pode ser pesquisada somente pela suposição de vínculos imediatos entre a epistemologia jurídica da modernidade e a preponderância de conteúdos normativos de pouco compromisso com a realização da justiça social. Quem pretende creditar o estado atual do direito apenas ao saber jurídico esquece seu substrato ético-político e sua submissão aos rumos incertos da história. Não há conhecimento jurídico que possa se resguardar completamente contra os assaltos à Razão por outras razões cujos resultados ostentam as proporções de suas forças. A história apresenta diversos vínculos entre positivismo e jusnaturalismo e a vigência de conteúdos normativos totalitários. Quem pretende culpar apenas o direito por abrir o flanco da sociedade ao totalitarismo deveria antes buscar as responsabilidades da política e das suas diversas hegemonias ideológicas conjunturais, coaguladas nas pautas do direito positivo legislado. Respostas pela realização das possibilidades de determinada concepção de justiça social não podem ser buscadas exclusivamente na epistemologia jurídica. Aqueles que se empenham exageradamente em culpar o positivismo ou o jusnaturalismo pelas desgraças das sociedades geralmente carecem de abordagens políticas e históricas mais acuradas.
Não obstante isso, a idéia de neutralidade postulada pelo positivismo produziu formas vazias que foram diversas vezes preenchidas pelos piores conteúdos. Conteúdos, aliás, impossíveis de serem universalizados em razão de suas características dissolventes da própria experiência convivial. A neutralidade possibilitou o agenciamento de conteúdos que atacavam diretamente o mínimo ético. Porém, a defesa tática da ausência de valores na formação do edifício jurídico fora mesmo estratégica para o positivismo lograr a ultrapassagem do jusnaturalismo: os conteúdos normativos foram deixados ao sabor das vicissitudes da política e de suas correntes. Nesse caso, originário da política era tudo aquilo que significava a supremacia do mundo laico contra os obscurantismos metafísicos. E nessa época de extensão das luzes liberais sobre o mundo jurídico, jamais se imaginou até onde pudesse descer o homem em sua vilania e crueldade revestida como direito. Não tardou e o pensamento jurídico conformado pelo positivismo formalista sofreu uma dura linha de crítica após superada a ameaça totalitária da Segunda Guerra Mundial. Percebeu-se não bastarem os anseios por uma sociedade juridicamente regulada do ponto de vista formal. Ao direito faltou uma substância invariante, pois tanto o fascismo como o nazismo haviam operado como ordens formalmente jurídicas. E o que era ainda pior: a eficácia que lhes desencadeava o ciclo de validade muitas vezes não fora conquistada com base na pura força, mas a partir de mecanismos políticos de conquista da legitimidade. Assim, logo o constitucionalismo posterior passou a professar um compromisso com a democracia, a pluralidade, a dignidade da pessoa humana e a tolerância como integrantes conteudístico-substanciais dos próprios procedimentos operacionais das ordens jurídicas. Determinados conteúdos essenciais ao convívio foram sacralizados enquanto formas. Desde então, tem-se apresentado o problema da concretização efetivante e das garantias dessas formas substancializadas.
Queremos então assinalar a teoria da validade como uma aquisição estratégica para a constituição da modernidade jurídica. Uma aquisição relevante, embora incapaz de, sozinha, dar conta desse encargo histórico. Algumas elaborações teóricas mais atuais destacam a importância de Kelsen, tentando corrigir suas faltas. Seria absurdo pretender coligi-las neste espaço. Basta recordarmos a título de exemplo que o próprio desenvolvimento da teoria garantista de Ferrajoli assimilou muitos avanços lançados pela Teoria Pura do Direito, agregando-os e desenvolvendo-os. A polêmica tese do garantismo, a proposição de um conceito simbiótico de vigência, não seria possível não fosse a clareza conceitual propiciada por Kelsen na apreciação das nuanças implicadas nas relações entre os temas da justiça, validade e eficácia.
O positivismo jurídico, entretanto, não resolveu definitivamente o problema da relação entre direito e moral certamente. Não podemos mais definir o que é ou deixa de ser jurídico segundo o que compreendemos por justo ou injusto. E não podemos mais fazer isso especialmente quando as concepções de justiça tornam-se tão variadas. A modernidade, vista da perspectiva da sociedade, é marcada pela crise das fundamentações tradicionais da ética e pelo estilhaçamento da unidade moral em um pluralismo axiológico sem precedentes. Weber denominou esse estado de coisas de politeísmo dos valores. Kelsen, por seu turno, vislumbrou a relação entre essa pluralidade de éticas e o direito positivo na forma de um relativismo axiológico impossível de ser dirimido.
A postura de relativismo axiológico do moderno positivismo jurídico foi uma casamata estrategicamente erguida no coração da teoria do direito com o fito de debelar as éticas particulares que insistiam em propugnar padrões axiológicos específicos (concepções de justiça) como critérios de validade. Nessa época, a guerra era declarada contra as incertezas oferecidas pelo jusnaturalismo. Contudo, o tratamento dispensado ao revestimento do poder pela forma jurídica não deixou margens para a apreciação do Estado como um ente essencialmente ético, isto é, como uma parcela especial da própria sociedade. Em sentido diverso, filósofos de grande relevância para a cultura jurídica e política ocidental trataram de conceber o Estado justamente a partir dessa sua essência ética. Foi assim com as idéias de eticidade, em Hegel; com a noção de vontade geral, proposta por Rousseau; e com a concepção de política como prática do bem cooperativo numa Pólis regida por leis, em Aristóteles. A diferença crucial, entretanto, é que, ao contrário do positivismo jurídico, nem Hegel nem Rousseau, tampouco Aristóteles, tornaram-se referências específicas do direito positivo contemporâneo. A luta positivista contra a justiça, ou melhor, contra as justiças vigorantes como possíveis critérios de validade obstruiu a apreensão das dimensões correlatas do fenômeno ético presente no convívio de uma comunidade organizada sob a forma de um Estado. O ideal de uma ciência do direito neutra reforçou essa obstrução.
De um lado a descrição do fenômeno jurídico proposta pelo positivismo é bastante fiel à autoprodução do direito sucedida na Modernidade. Todavia, de outro lado, esse mesmo positivismo embaraça-se com crenças cientificistas ao pretender reivindicar essa descrição desde instâncias epistemológicas que punham em circulação valores travestidos de antivalores: neutralidade, rigor, metodologização, apoliticidade, caráter supra-ideológico. A invocação de uma esfera epistemológico-transcendental pretendeu fazer do direito uma ciência com estatuto cognitivo próprio. Mas essa invocação simultaneamente desfez os laços que possibilitavam pensar o fenômeno jurídico desde sua complexidade ética, política, comportamental, econômica e antropológica. A tentativa positivista de vedação do direito em relação à ética e à política fracassou com o emprego de um tampão epistemológico de dimensões incompatíveis com o tamanho da embocadura do sistema jurídico. A norma fundamental pensada pelo positivismo kelseniano apresentou-se como um vedante gnosiológico de baixa resistência. As construções de sua filosofia transcendental não conseguiram conter a pressão dos fatos e dos valores. Sempre a eficácia vazava, contaminando o sistema jurídico em suas pretensões de ostentar um conceito de validade puro, inerte às substâncias extrajurídicas, especialmente éticas e políticas. A América Latina experimentou o sabor amargo desses fenômenos que o positivismo paradoxalmente deixou transparecer: substituições ou modificações abruptas das constituições vigentes eram tornadas válidas mediante a conquista da eficácia global pela pura força. Em situações drásticas de abalo institucional, o conceito positivista de validade sempre acabava curvando-se às determinações eficaciais. O que não significa dizer que essa validade não tenha instaurado um âmbito especificamente jurídico, relativamente autônomo ante a política e a ética, para situações de regularidade institucional. Evidentemente, democratas como Kelsen não defenderiam posturas golpistas, só as descreveriam... Mas se o positivismo não deu destino fatal ao problema das relações entre validade e eficácia, o mesmo não se pode dizer em relação ao problema da justiça. Os freqüentes apelos às justiças, como instâncias legitimadoras de uma validade rudimentar e pré-positiva, foram fulminados pelo argumento relativista e pela recusa ostensiva às metafísicas dos vários jusnaturalismos. Sobraram mesmo as relações entre validade e eficácia, que, se não foram bem equacionadas, ao menos puderam atingir um índice de latência altamente problemático. Recuperamos no presente trabalho a elaboração dessas relações. E ainda sugerimos uma maneira alternativa de compreensão da problemática ética, recorrendo a uma idéia de justiça social que não se dilui no panorama do relativismo axiológico nem tampouco se esvanece na bruma espessa das metafísicas salvíficas ou bem intencionadas. Apresentamos a ética como um problema eficacial e convocamos o direito a cerrar fileiras na defesa dessas condições fundamentais de viabilização da estrutura social sobre a qual ele mesmo se edifica.
As pesquisas de Norbert Elias indicam como a disjuntiva homem-natureza, consagrada na clássica problemática sujeito-objeto, vem sendo progressivamente substituída pela disjuntiva homem-sociedade. Mesmo sem todas as respostas que talvez o rigor filosófico exija para o delicado assunto da relação interior-exterior, a ciência indiscutivelmente conseguiu impor seu senhorio à natureza, frutificando-o em incontáveis resultados, muitos até devastadores. Dominada a natureza, o problema central do homem tornou a ser novamente a sociedade. O exterior ao homem-indivíduo deixou de ser apenas a natureza opaca para ser também e cada vez mais sua própria sociedade. Agora porém as sociedades não mais suportam ser cindidas por epistemologias originalmente pensadas para resolver questões das relações homem-natureza e sujeito-objeto. A epistemologia do positivismo jurídico constituiu um caso paradigmático a ilustrar essa situação. Comprometido com os projetos cognitivista e contratualista fusionados no caldo do liberalismo, o positivismo jurídico conseguiu municiar o Estado do século XX com uma técnica pretensamente neutra. Por uma série de seccionamentos epistemológicos, o fenômeno jurídico foi reduzido drasticamente à temática da validade e da aplicação, virando-se de costas para sua própria eficácia. Hoje, porém, a complexidade da inserção dos indivíduos nas sociedades exige uma outra apresentação desse fenômeno jurídico, mais sofisticada. As respostas teóricas granjeadas no terreno das ciências sociais cujas epistemologias mimetizaram postulados cognitivos das ciências naturais exaurem seu último fôlego. O esgotamento das matrizes cientificistas do pensamento jurídico repõe a temática da aptidão desse pensamento para enxergar a si mesmo na contextura onde se entrecruzam outras formas não imediatamente jurídicas de relações sociais. Sem correr o risco de uma diluição em outros domínios ou de perda de sua especificidade conquistada a duras penas, o direito necessita com urgência voltar-se para o fenômeno da sua (in)eficácia. É por essa razão que o tema da eficácia assume relevância central nesse trabalho. Entretanto, não falamos mais daquela eficácia míope, reduzida às vicissitudes de um poder judiciário constituído de superjuízes na visão de alguns. Falamos de uma eficácia complexa, na qual os problemas da aplicação normativa sejam reunidos aos problemas da observância e da motivação, de maneira a tornar-se viável meditarmos os fundamentos éticos e hermenêuticos dos aspectos comportamentais supostos na base de toda experiência convivial. Por isso mesmo, a disjuntiva homem-sociedade necessita agora ser teoricamente mediada por uma fenomenologia do acontecimento da experiência social. Um acontecimento no qual o direito seguramente desempenha uma função possibilitadora não só para o florescimento da sociedade como também dos indivíduos.
Logo, é o conhecimento sociológico e filosófico dessa fenomenologia do acontecimento da experiência social que necessita ser retomado e devolvido aos operadores jurídicos na forma de saberes. Todavia, esses saberes não têm sido produzidos e muito menos disponibilizados aos juristas. Estará então a ética, substrato comportamental espontâneo da sociedade, condenada a ser devorada pelo minotauro do relativismo no labirinto da modernidade? Vejamos como essas relações entre ética e direito podem ser atualmente exploradas.
2. Mínimo Ético e Eficácia Normativa
2.1. Mínimo ético: uma escavação sob os relativismos axiológicos
Quando, em sentido bastante prosaico, cidadãos clamam por ética na política ou ética na administração pública, estão em realidade protestando contra a corrupção. Ética, nesse emprego infelizmente hoje tão corriqueiro, expressa a indignação e a censura à desonestidade e à ausência de probidade. Todavia, essa forma de emprego da palavra ética não consegue dar conta dos motivos pelos quais, afinal de contas, nos indignamos e podemos censurar alguém. Como sentimentos morais, indignação e censura acionam certas capacidades para o reconhecimento da transgressividade de algumas condutas. Devemos então tentar compreender como são desenvolvidas tais capacidades no curso do processo de socialização de um indivíduo. Chamaremos essas capacidades situadas à base da subjetivação e dos sentimentos morais de capacidades conviviais. É do asseguramento de seus desenvolvimentos que dispõe o mínimo ético. As capacidades conviviais merecem essa denominação porque ensejam ações e representações sociais necessárias ao convívio mediado por normas. Seguindo algumas diretrizes das pesquisas em ética analítica de Peter Frederick Strawson e Ernst Tugendhat, analisaremos como a operatividade normativa da ética supõe a idéia de aprovação de ações por uma comunidade, possível de ser elaborada por palavras como bem/bom, justo, devido, correto e seus contrários mal/mau, ruim, injusto, indevido, incorreto.
Empregadas em uma acepção moral, doravante examinada, essas palavras expressam o que é considerado como devido, como desejável, como cooperativo, como elogiável, enfim, como algo considerado bom para a sociedade. A ética, nesse sentido, é subjetiva enquanto trata de certos sentimentos, mas rapidamente torna-se objetiva se nos dermos conta de que esses sentimentos são comuns, compartilhados e circulantes em uma rede social de mutualidades. Entre os juristas, é necessário reconhecer como altamente insatisfatórias as tentativas de se responder à questão o que é a ética? O caminho árido da análise do fenômeno moral é geralmente substituído pelo atalho das definições, invariavelmente incompletas e unilaterais. Muitos não resistem à tentação de buscar fazer um fenômeno moral caber nos limites estreitos de uma predicação. Ademais, apreensões sobre a fenomenologia da ocorrência ética rapidamente são desviadas para pregações de catálogos axiológicos mais ou menos elaborados. Essa falta de cuidado na aproximação da questão ética seguramente opõe enormes empecilhos para se pensar a estruturação comportamental do fenômeno jurídico a partir do fenômeno moral. Mas tampouco os filósofos de profissão estão a salvo dessa imputação: vivendo no mundo etéreo das transcendências e transcendentalidades, são raros aqueles que ousam descer ao quotidiano para esmiuçar a ética como ela acontece na concretude das relações sociais. Há ainda uma terceira fonte de confusões na forma de proposição da problemática ética: os falsos filólogos e etimólogos de final de semana querem instaurar diferenças entre a ética e a moral por definições que recorrem ao argumento dos usos pregressos. Nesse âmbito, as pesquisas sobre a ética acabam sendo buscas pela resposta certa para perguntas erradas.
Etica e moral são, atualmente, termos intercambiáveis e podem ser utilizados indistintamente, como é feito ao longo deste trabalho. Ambos se referem ao fenômeno moral (ou ético). Algumas dessas tentativas artificiosas de regresso etimológico almejam, a partir da análise dos étimos de ethos e mores, estabelecer, para os dias de hoje, os conceitos de ética e moral. Como salienta Tugendhat, pelo modo como essas palavras foram apropriadas pelo discurso filosófico e leigo, a pergunta sobre “em que consiste em si a diferença entre ética e moral seria absurda. Ela soa como se a gente quisesse perguntar sobre a diferença entre veados e cervos.”
Historicamente, porém, foi Cícero quem consagrou o emprego filosófico da palavra moral em nossa tradição latina. Cícero afirmava que a ciência “que se refere aos costumes, que os gregos chamam nós [romanos] deveríamos chamar a esta parte da filosofia de uma filosofia dos costumes [mos], mas convém enriquecer a língua latina e chamá-la moral” . Nesse ponto reside o nó górdio da confusão instaurada. Acontece que Aristóteles definiu suas especulações a respeito da ética no sentido de um estudo teórico sobre as propriedades boas e más do caráter humano: as virtudes e os vícios. E, como lembra Tugendhat, leitor qualificado do grego filosófico interpretado na melhor tradição analítica, existe um erro de tradução aí, pois na ética de Aristóteles “não apenas ocorre o termo éthos (com 'e' longo), que significa propriedade do caráter, mas também o termo éthos (com 'e' curto), que significa costume, e é para este segundo termo que serve a tradução latina”.
De um modo preliminar, podemos estipular que a forma como algumas condutas são, na prática do convívio social, consideradas aprováveis ou reprováveis chama-se ética. Além de um dado essencialmente consuetudinário e cultural, essa ética também congrega aspectos psicológicos ou comportamentais. A normatividade ética exige a atenção às condutas aprováveis e às reprováveis segundo as idéias de norma, dever e proibição. No seu funcionamento quotidiano, essa ética é então povoada de normas e valores. Mas em si mesma considerada, a abordagem ética que estamos apresentando não é um valor no sentido axiológico, pois dispõe antes sobre a própria possibilidade de ocorrência de uma sociedade na qual existam valores e normas eficazes.
Nossa apresentação da ética não pretende apelar diretamente àquela dimensão da moralidade que praticamente tornou-se sinônimo de ética atualmente, qual seja, a dimensão dos valores ou a axiologia. Especialmente no campo jurídico, a compreensão da ética pela dimensão dos valores conduz facilmente à construção de monumentos axiológicos cujo gosto é sempre deveras discutível. A apresentação da ética que privilegia sua dimensão axiológica pode conduzir muito facilmente a duas situações insatisfatórias. A primeira delas é a rejeição em bloco das construções axiológicas mediante a recusa de aceitação de seus fundamentos. Esse procedimento é bastante corriqueiro no caso das engenharias principiológicas empreendidas pelos juristas. Edifícios axiológicos inteiros, com todos os seus andares, corredores, galerias e finos adornos podem vir abaixo mediante um rotundo não, mais ou menos justificado, dirigido aos seus alicerces de postulados. A segunda situação insatisfatória, decorrente da apresentação axiológica da ética, seguramente derivada da primeira, é a postura do relativismo, que reduz a ética como fenômeno social a um maneirismo de preferências e preciosismos abstratos. A compreensão relativista da ética ainda dá margem a uma série de atitudes oportunistas que se valem da confusão sobre a correção de certas ações criada pela nuvem de conflitos entre valores submetidos a infinitas polêmicas interpretativas, guiadas pelos mais diversos interesses. Nas mãos de hábeis advogados sabemos como a manipulação de princípios abstratos pode ser posta a serviço da defesa das ações mais perversas e flagrantemente violadoras dos interesses comunitários. Diversas teorias consensualistas lançaram-se na busca de saídas a esse relativismo axiológico, responsável muitas vezes por reduzir o debate ético-fundamentativo a um concurso de beleza entre sistemas. Outras teorias trataram de apresentar sugestões hierarquizantes a respeito da ordem de precedência e prioridade na derivação dos princípios, almejando oferecer taxionomias definitivas. Ambas as saídas apontadas fracassaram completamente ou lograram resultados muito tímidos. A via consensualista abstrata e a via taxionômica mais fizeram recriar o relativismo numa escala n+1 de complexidade. Retornavam sempre as discussões sobre os sistemas para se descobrir quais valores, e por que, estariam incluídos nesses núcleos consensuais, ou quais, e novamente por que, seriam os valores dourados a encabeçar uma escala de derivações. Desligados de problemas concretos, esses debates rapidamente conduziam a delírios teóricos.
Contudo, essas considerações não devem causar a impressão de um desmerecimento da relevância social dos valores. Não desconsideramos em absoluto os valores e nem suas expressões jurídicas mais freqüentes, os pricípios. A referência a valores e princípios se faz presente na determinação das políticas públicas, na configuração das subjetividades, inclusive dos intérpretes, e na justificação argumentativa de muitas decisões. Valores sempre indicam a valiosidade de condutas, bens ou ações consideradas boas e, portanto, socialmente aprováveis. Entretanto, o discurso dos valores não explica como um sujeito social pode chegar a elaborar essa valiosidade. Desde um ponto de vista exclusivamente axiológico, não se dispõe de teorias que expliquem satisfatoriamente a eclosão dessa valiosidade dos valores. As axiologias em regra estão sempre mais preocupadas com as vicissitudes internas de seus sistemas específicos. E a tentativa de uma axiologia geral acaba invariavelmente reincidindo na apresentação de mais um sistema global de valores, pelo qual as outras formulações sistemáticas são compartimentalizadas em verdadeiras hierarquias criptoaxiologizantes. Assim, pela abordagem axiológica, a explicação da valiosidade dos valores, a sua bondade, a sua significatividade enquanto coisas abstratamente aprováveis, são em regra tomadas como auto-evidentes. Expresso de maneira mais sintética, o discurso dos valores não permite compreendermos como a ética funciona ou acontece na operatividade concreta do uso desses valores na circulação do sentido ético propulsionado pelos atores sociais.
Por outro lado, o surgimento do discurso dos valores indica um amadurecimento na própria história das tentativas de fundamentação da ética. A busca axiológica, enquanto expedição a um terreno onde o relativismo tem cidadania, representa um passo à frente nas buscas por fundamentos absolutos, comumente transformados em deontologias metafísicas. Da fundamentação pela crença no absoluto à fundamentação pela racionalidade dos valores, muito se conquistou. Essa passagem assinala o trânsito de uma ética tradicional para uma ética pós-tradicional: a passagem de uma ética onde os fundamentos absolutos justificavam uma imutabilidade de privilégios e prerrogativas hoje sepultados pela moral igualitária de extração iluminista. Da fundamentação da prática dessa igualdade, e de sua consumação real, é que trata o nosso mínimo ético.
Pretendemos então com a palavra ética indicar um certo conjunto de fenômenos psicossociais pelos quais esses valores podem chegar a valer, isto é, podem chegar a ser compreendidos como coisas boas. Nosso interesse dirige-se agora às condições de possibilidade da axiologia. Queremos tratar daquelas estruturas psicossociais sem as quais não é possível a organização da experiência convivial mediada por normas. Essa apresentação da ética recorrerá a uma caracterização do fenômeno moral desde uma análise das condições indispensáveis ao desenvolvimento das capacidades conviviais nos e entre os indivíduos. Por isso mesmo, ao invés de sobrevoarmos os valores na busca da localização de alguma zona de consenso, pretendemos escavar por baixo do relativismo axiológico. Chegaremos assim ao núcleo eficacial da ética, desde o qual se dá a inscrição dessas capacidades conviviais na estrutura de ação e intersubjetivação dos membros de uma comunidade orientada ao convívio social. Auxílios por categorias da sociologia e da psicologia serão muito bem-vindos na análise desse tema tradicionalmente apresentado como de interesse exclusivo da filosofia.
Recuperando as linhas gerais da argumentação proposta por Tugendhat em suas preciosas investigações de ética analítica, realizaremos uma exposição sucinta de um conjunto de categorias que os filósofos convencionaram chamar como tríade de Strawson: indignação, censura e vergonha. Investigaremos assim a forma prática de elaboração do juízo aprovativo ou reprovativo que fornece conteúdos às normas morais e também jurídicas. Pretendemos, ao cabo, alcançar algum esclarecimento sobre como certas ações podem ser socialmente consideradas boas ou más e, neste último caso, merecedoras de sanção. Para a clareza dessa argumentação, é conveniente elucidarmos uma certa seqüência de conceitos.
Desde o nascimento até a vida adulta, o desenvolvimento de um indivíduo em meio a uma comunidade envolve seu progressivo acesso bem sucedido ao desempenho de algumas habilidades, cujas práticas são avaliadas segundo escalas que vão do pior ao melhor. Acompanhando a classificação proposta por von Wright e retomada por Tugendhat em seus estudos, uma ordenação dessas habilidades pode incluir as chamadas (1) habilidades corporais (andar, falar, correr), (2) as habilidades instrumentais ou de produção (construir, cozinhar), (3) as habilidades técnicas (cantar, pintar), até chegarmos, na vida adulta, ao desempenho dos diversos (4) papéis sociais (advogado, médico, professor, mãe, cozinheiro profissional).
O desempenho público dessas diversas habilidades e papéis oferecidos à expectação social produz vários retornos de avaliações que são computados na formação da auto-estima de um indivíduo. A auto-estima é assim sedimentada pela certeza de sermos reconhecidos como bons naquelas habilidades que elegemos como parte fundamental de nossa identidade. Envolve, portanto, expectação e avaliação de desempenhos. Mas, antes disso, a possibilidade de auto-estima envolve uma decisão preliminar: a de sabermos como pretendemos ser compreendidos na e perante a sociedade. Também por esse motivo, a auto-estima será sempre referida à definição de qual é, também para nós mesmos, nossa identidade social em função daquelas habilidades especiais pelas quais queremos ser reconhecidos e aceitamos ser exigidos. Ter auto-estima então significará ser reconhecido como bom no desempenho de um determinado papel social previamente escolhido. Entretanto, esse bom ainda é mais técnico do que propriamente ético. O fracasso perante espectadores competentes no desempenho dessas habilidades e papéis, pelos quais definimos nossa identidade, produz o sentimento de vergonha.
Logo, quem se apresenta como engenheiro deve ser bom na arte da construção, tal como quem se diz motorista profissional deve ser hábil no domínio de um automóvel. Mas quem quer ser reconhecido como engenheiro e só comete erros de cálculo, ou quem quer ser reconhecido como motorista e só provoca acidentes de trânsito, sente vergonha quando tais fracassos sucedem-se diante de pessoas competentes em tais ofícios. Provisoriamente, podemos então definir vergonha como o sentimento de mal-estar interior causado pela perda da auto-estima diante de espectadores competentes, que podem criticar nosso desempenho fracassado naquelas habilidades almejadas como constituintes de nossa identidade. A ocorrência dessa vergonha provoca então um abalo de nossa certeza sobre nós mesmos enquanto criaturas sociais. E embora ela se produza na intersubjetividade social, pode ainda nos atingir individualmente em nossa identidade circulante na socialização.
Ao lado dessas habilidades especiais, e de nosso esforço para sermos bons nos seus desempenhos, existe também o que Tugendhat chama de uma capacidade central para a socialização: uma habilidade geral para sermos bons como entes cooperadores segundo os padrões de uma dada sociedade. Nessa capacidade central para a socialização não somos bons ou criticáveis como motoristas, engenheiros, padeiros, médicos ou advogados. Somos bons ou censuráveis apenas como parceiros de cooperação. Isto é, somos bons enquanto membros de uma comunidade que colaboram com suas condições de funcionamento solidário. São justamente as normas éticas que tratam de fixar os conteúdos e exigir a observância a esses padrões gerais de cooperatividade do ser bom perante uma comunidade, pois nos “juízos em que dissemos que pessoas e ações são boas e más, julgamos as pessoas não relativamente a capacidades especiais [para nós: habilidades e papéis], mas com respeito a esta habilidade central [para nós: capacidade geral para cooperação].” Eis aí o recorte especificamente ético das aprovações e reprovações presentes em nossos juízos morais: referem-se ao desempenho de uma capacidade cooperativa geral exigida na mutualidade da expectação social e veiculada na forma de normas. Contudo, assim como o desempenho das habilidades especiais encerra uma vergonha nos casos de fracasso, essa capacidade central para a socialização também enseja um sentimento desse tipo. Todavia, quando se suceder um fracasso relativo a essa capacidade geral para a cooperação, essa vergonha será denominada de vergonha moral.
A vergonha moral se distingue da simples vergonha pelo fracasso nas habilidades especiais porque diante dela nossos espectadores experimentam ainda um sentimento de indignação e exteriorizam sua censura. Indignação e censura dos parceiros de convívio são, respectivamente, o sentimento moral e a manifestação pública que acompanham nossas reprovações aos fracassos no desempenho dessa capacidade geral para a cooperação. A vergonha moral assim se distingue do que podemos chamar de vergonha simples (ou vergonha do ridículo), cujos fracassos nas habilidades especiais podem ser acompanhados de sentimentos e manifestações como escárnio, indiferença, crítica ou comiseração. Vejamos como essas distinções podem ser mais bem estabelecidas através de alguns exemplos práticos.
Quando alguém fracassa em sua habilidade especial como padeiro, permitindo que vá para as prateleiras do comércio uma fornada de pães crus, isso não chega a configurar nenhum episódio moral. Nosso juízo sobre a conduta desse padeiro permanece restrito ao desempenho técnico daquela habilidade especial pela qual ele mesmo autorizou-nos a avaliá-lo como mais ou menos bom. É esse o bem típico das chamadas excelências técnicas ou habilidades especiais. Assim, o bom do bom padeiro não é de caráter imediatamente ético. Não chegamos a nos indignar moralmente com ele, e nem seria razoável crermos que só por vender pães crus ele tenha atentado contra as estruturas da cooperação social. Esse fracasso no desempenho de uma habilidade especial ou excelência técnica é alvo de uma simples crítica, não de censura, isso se concordarmos que as críticas se dirigem a ações enquanto a censura, a pessoas. Entretanto, um mau padeiro, ruim porque desastradamente vendeu pães crus, seguramente é muito diferente de um mau funcionário público, que se corrompe e/ou se apropria de recursos do erário. Enquanto os pães do padeiro serão alvo de nossa crítica (deveriam ter sido mais assados), o funcionário será alvo de nossa veemente censura (ele não deveria roubar o dinheiro de todos nós) e de nossa indignação (ele não é mais digno, isto é, não mais merece aquela consideração e respeito devidos a qualquer um que se submeta as regras de cooperação, iguais para todos os membros de uma comunidade). Alcançamos com esses esclarecimentos mais um dado a ser agregado ao nosso conceito de reprovação ética: o de que sua ocorrência pode ser detectada quando estivermos diante dos fenômenos correlativos da censura e da indignação dos espectadores e da vergonha moral perceptível nos indícios de mal-estar experimentado por aquele indivíduo transgressor moralmente avaliado. Abordaremos a seguir o modo como essa vergonha moral pode ser melhor compreendida a partir da repercussão da indignação e da censura dos espectadores sociais na estrutura psíquica do próprio transgressor. Para tanto, nos serviremos das noções de sentimento de culpa e sanção interna.
Restou então por ser elucidada a ocorrência dessa vergonha moral agora com relação à auto-estima daquele indivíduo que pratica uma violação flagrada por parceiros de convívio cooperativo capazes de julgá-lo moralmente. Continuaremos analisando um exemplo de vergonha moral no qual um indivíduo frauda a previdência social e locupleta-se. Certamente, todos nós reagimos com censura e indignação ao reprovarmos esse indivíduo como um péssimo cooperador. Indignamo-nos e dirigimos a ele uma severa censura por se tratar de alguém que atentou contra as condições de manutenção da sociabilidade para as quais todos devemos igualmente colaborar, porque todos podemos dela também usufruir. Isso ocorre porque “os membros de uma sociedade exigem uns dos outros não serem maus nesse sentido”. É dizer: pelas normas morais reciprocamente os indivíduos impõem-se um ter de ser bom incondicional no âmbito da cooperação para a sociabilidade.
Prosseguindo em nosso exemplo, suponhamos agora que esse funcionário público corrupto cubra o rosto diante das câmeras de televisão que o flagraram. Nesse momento, ele está efetivamente sentindo vergonha moral: está experimentando o sentimento de mal-estar provocado pela perda de auto-estima ao fracassar no desempenho daquela capacidade geral para a cooperação. Nossos questionamentos agora passam a ser de outra ordem: (1) será que esse indivíduo sente vergonha moral porque sabe ter violado uma norma ética? (2) Caso saiba ter violado uma norma ética, como esse indivíduo pode saber isso? (3) Por que essa consciência que ele tinha do que era moralmente aprovável e correto não foi suficiente para impedi-lo de realizar essa transgressão? (4) Por que ele experimenta a censura e a indignação de seus expectadores como um estado interior ruim? Tentaremos oferecer algumas respostas a essas questões. Para tanto, voltaremos momentaneamente a tratar das habilidades especiais.
Tugendhat sugere que apenas criticamos ou até rimos dos fracassos de um mau violinista caso um indivíduo já tenha se apresentado como tal (como violinista, no caso). Ninguém critica o desempenho de alguém em um papel ou habilidade especial sem saber se essa pessoa antes a reivindicou como definidora de sua identidade. Logo, só podemos exigir desse violinista que ele tenha de tocar bem seu instrumento quando, anteriormente a esse ter de dirigido à sua atuação, existir, da sua parte, uma decisão subjetiva com a forma de um eu quero ser compreendido e reconhecido como violinista. Assim, é esse prévio eu quero que nos autoriza, como espectadores, a exigir dele um bom desempenho na forma de um ter de. Isso, por óbvio, com relação ao desempenho das habilidades especiais. De outro lado, agora quanto àquela capacidade geral para a socialização, também deve existir um prévio eu quero situado à base das normas morais mutuamente exigidas entre os membros de uma comunidade. Porém, no terreno da capacidade geral para a cooperação, este eu quero tem um caráter muito mais fluido, tácito até. E diz respeito a um eu quero conceber-me eticamente na forma de uma integração como parte de uma sociedade mantida e regulada pelas aprovações e reprovações e seus respectivos sentimentos de apreço, indignação e censura. Desse modo, o eu quero relativo à capacidade geral para a cooperação é mesmo um eu quero compreender-me moralmente. Tem a forma, portanto, de uma cláusula de ingresso na mutualidade de um convívio social; uma cláusula de aceitação e submissão às regras dos seus ter de e não podes referentes aos deveres e aos benefícios envolvidos nas práticas cooperativas.
Para seguirmos respondendo às nossas indagações sobre como opera a vergonha moral na consciência do transgressor, devemos ainda recuperar um outro dado precioso. A exigência de comportamentos segundo estruturas normativas que impõem diversos ter de e não podes mutuais deve ainda ser compreendida como sendo relativa a sanções. Freqüentemente é dito pelos filósofos que essas sanções, no caso da moral, são sanções internas. Mas o que pode significar a interioridade dessas sanções? A expressão sanção interna significa que o indivíduo que compartilha o convívio social mediado por normas submeteu-se a um processo de socialização pelo qual algum dispositivo psíquico seu compreende e reconhece a significatividade de deveres (ter de) e proibições (não podes). Ao compreender o que é devido e o que é proibido, entretanto, absolutamente nada assegura que esse indivíduo vá mesmo agir em conformidade com a ética. A consciência a respeito do que é certo e do que é errado, conquistada no curso do processo de socialização, enseja a vergonha moral como a capacidade de experimentar, como um mal-estar interior, a censura e a indignação dos espectadores que o flagraram agindo contra os ter de ou os não podes justamente após ter “anunciado” um eu quero incluir-me na mutualidade cooperativa de uma sociedade. A vergonha moral envolve então o tormento psíquico de sabermos que não só desapontamos gravemente nossos parceiros de convivência, como também os deixamos indignados. Pela vergonha moral, a indignação deles é interpretada como o anúncio de uma punição ou de uma exclusão do convívio, isto é, como indício de prováveis sofrimentos. É portanto a ressonância da indignação e da censura dos expectadores na estrutura psíquica do transgressor que provoca o efeito tormentoso chamado sanção interna. Todavia, à diferença da sanção externa, que é a punição jurídica, essa sanção interna também pode se dar mesmo quando uma transgressão não chega a ser consumada, e esse tipo de tormento, causado pela suposição ou planejamento de uma ação sabidamente má, é provocado graças ao que Freud denomina de sentimento de culpa.
Retidos esses esclarecimentos, retornemos ao nosso exemplo. Podemos agora sustentar que nosso funcionário público corrupto cubra o rosto diante das câmeras de televisão por estar sentindo vergonha moral. Sua vergonha é fruto de quem pode experimentar, como um estado interior ruim, a indignação e a censura dos outros como uma sanção interna. Logo, a vergonha moral desse prevaricador indica-nos sua consciência da violação de um ter de posteriormente ao seu próprio eu quero participar dessa sociedade. Mas somente é possível falarmos de uma internalização da sanção para aqueles casos nos quais os sujeitos sociais já tenham desenvolvido uma certa capacidade sociopsicológica para se sentirem culpados ou para experimentarem, como um estado interior ruim, a indignação ou a censura alheias. No entanto, como surge essa capacidade de sentir culpa ao longo do processo de subjetivação de um indivíduo?
Com efeito, é por esse querer pertencer à sociedade que os indivíduos podem vir a sentir vergonha moral quando fracassam moralmente, ou indignação quando outros fracassam moralmente. Poder-se-ia agora objetar ao nosso exemplo a idéia de que, se o prevaricador chegou a internalizar a vergonha moral, de modo a sentir a indignação alheia como sanção interna, isso deveria tê-lo impedido de agir mal. Entretanto, não assiste razão a essa idéia. O querer pertencer à ordem social, que produz a vergonha moral, ainda não significa nenhum compromisso definitivo com condutas ativas no sentido positivo de um ser-bom cooperador. Esse querer pertencer não obsta imediatamente as condutas contrárias aos ter de, principalmente quando tais condutas transgressivas envolvem grandes ofertas de prazer sobre as quais recaem expectativas de que não sejam jamais descobertas. Condutas lesivas ou anticooperativas têm a possibilidade de não provocarem indignação pela simples ignorância de sua ocorrência por parte daqueles que poderiam se indignar caso soubessem. Portanto, a internalização da vergonha como capacidade de sentir culpa não situa o âmbito moral num paraíso de perfeição comportamental. A moral jamais estará além da mútua expectação desde sempre estabelecida entre os indivíduos em uma sociedade. Onde desaparecem ou se reduzem drasticamente essas expectações potencialmente reprovativas, é reduzida também a aptidão geral de controle das normas morais. Desse modo, por mais internalizada que seja a vergonha moral, ela sempre será uma vergonha moral social e não meramente psicológica, pois estará apoiada numa alteridade que, se não for real e presente, será ao menos suposta e temida. Devemos agora sugerir algumas indicações sobre como se processa essa interiorização de uma capacidade de sentir culpa responsável pela ressonância da vergonha moral. Para tanto, seguiremos a pista de algumas idéias de Freud.
A internalização da sanção capacita uma estrutura psíquica a compreender a transgressividade de condutas e a imperatividade de deveres. Como assinalamos, deveres e proibições têm suas observâncias asseguradas por sanções. Mas essas sanções, sejam aplicadas ou apenas meras ameaças, não são compreendidas enquanto tais desde suas exterioridades. Fosse assim, o direito ocuparia completamente as funções da moral. Para que alguém se conduza conforme a moral e o direito, é necessária uma representação do sentido dessas sanções bem como o desenvolvimento de alguma estrutura psíquica orientada para o reconhecimento de deveres e proibições. Freud chamou essa estrutura de superego. Como estrutura, o superego não garante completamente a observância ao dever e às proibições, apenas permite compreendermos que a atenção a essas diretrizes comportamentais se elabora na tensão entre o que foi chamado de princípio da realidade e princípio do prazer. Não é este o espaço mais apropriado para recuperarmos meticulosamente as idéias do fundador da psicanálise, muito menos de seus contendores e/ou continuadores. Basta por ora dizermos, repetindo Freud, que o superego se origina na superação do impasse edipiano pela interiorização da função do pai como ideal do ego do filho. A presença inexorável do pai faz ceder a recusa do filho a ele, inconscientemente considerado como um bloqueio ao fluxo de prazer representado pela constância da presença materna de caráter anaclítico. Ao render-se à presença do pai antes repelida, a estrutura psíquica de um indivíduo paulatinamente cede às interdições à constância do fluxo de prazer e passa a desenvolver o princípio da realidade. Esse pai, agora alçado à condição de ideal do ego do filho, opera na construção de sua personalidade por duas diretrizes que sedimentarão seu superego: tu deves ser tal qual teu pai e tu não podes tudo aquilo que teu pai pode. A primeira dessas diretrizes (tu deves ser tal qual teu pai) enseja no superego a aptidão para o reconhecimento da significatividade de deveres, modelos e ordens. A segunda diretriz (tu não podes tudo aquilo que teu pai pode) enseja a detecção da significatividade dos poderes de proibir, de interditar e eventualmente também de punir. Assim, é graças ao superego que se dá aquela capacidade de reconhecimento da transgressividade das condutas praticadas por um indivíduo sem a necessidade de uma censura real. O superego permite a alguém supor qual seria a reação social em caso de transgressão. Originando-se da repressão ao princípio do prazer, a forma social desse superego exige renúncias que são incorporadas às exigências do convívio social, muitas das quais são cristalizadas em normas morais e jurídicas. A ´´descoberta`` do superego por Freud permite-nos compreender como a agressividade de um indivíduo é reenviada para sua instância psíquica no lugar de se exteriorizar. Logo, o ideal do ego, ao possibilitar a superação do complexo de Édipo, consistirá, inicialmente, em um eu quero ser assim que, dadas certas condições biológicas (como a percepção sensória) e socioculturais (como a família e as instituições), irá se diferenciar gradualmente do ego enquanto função da personalidade. Aí surgirá propriamente o superego. Freud assevera então que o superego “não é simplesmente um resíduo das escolhas objetais do id; ele também representa uma formação reativa enérgica contra essas escolhas. A sua relação com o ego não se exaure com o preceito: 'Você deveria ser assim (como o seu pai)'. Ela também compreende a proibição: 'Você não pode ser assim (como o seu pai)', isto é, você não pode fazer tudo o que ele faz; certas coisas são prerrogativas dele”.
A vinculação ética vista desde essa perspectiva psicológica não ocorre como algo natural ou simploriamente espontâneo. Uma censura moral só torna-se eficazmente válida enquanto tal se puder atingir um indivíduo na sua correspondente capacidade de sentir culpa. Evidentemente, isso só pode ocorrer mediante a prévia adesão desse indivíduo às regras constitutivas daquela comunidade na qual ele pretenda se inserir de modo não parasitário. Aí se tornam necessários alguns requisitos de socialização para que as capacidades conviviais atinjam uma funcionalidade razoável. Abstratamente analisado, o constructo freudiano do superego sugere-nos uma maneira de se compreender como se dá a interiorização do sentido moral. No entanto, socialmente considerado, um indivíduo pode ser levado a elaborar sua não-inclusão no sistema de mutualidades regulado pela indignação, pela censura e pela vergonha moral que têm por base uma comunhão de superegos. Socialmente encaradas, as capacidades conviviais são eventos de caráter intersubjetivo e não puramente psíquico. Além disso, são eventos sociais cuja ocorrência não é de nenhum modo naturalmente garantida.
O que chamamos de capacidades conviviais reúne a capacidade geral para a cooperação àquelas habilidades especiais que constroem conjuntamente a subjetivação de um indivíduo voltada à intersubjetividade na qual se processa o mutualismo das expectações, sejam elas morais ou jurídicas. Por isso mesmo, com a idéia de capacidades conviviais é sublinhada a necessidade de se assegurar um mínimo ético social para o desenvolvimento de uma aptidão superior em complexidade para a cooperação. Ao tratar do fenômeno da exclusão social, o mínimo ético propõe o implemento das condições materiais ao desenvolvimento dessas capacidades conviviais pelas quais o próprio direito pode se tornar mais eficaz pela via da observância espontânea tornada viável. Essas capacidades conviviais partem de uma base psicossocial e vão desde o acesso às habilidades especiais (capacidades oportunizantes) até a construção de uma identidade social. Só pode agir eticamente aquele que consegue se auto-representar como alguém. Tornar-se alguém num contexto de intersubjetivação é algo indissociável da possibilidade de ação ética. O desenvolvimento dessas capacidades supõe a promoção de instituições como a família e a escola, nas quais se desenvolve a subjetivação de uma criança em meio à autoridade e ao carinho daqueles que exercem a função de seu ideal do ego.
Mas a ética não pode ocupar o espaço do direito, senão complementá-lo. O direito não pode simplesmente renunciar por completo aos efeitos intimidativos da punição como técnica de controle social. Embora a ética constitua um sistema normativo mantido pela operatividade de sanções internas, o direito também administra a subjacente capacidade de sentir culpa dos indivíduos, isto é, também influi no acionamento preventivo do superego, tornando real a ameaça de sofrimento. Por outro lado,tampouco pode o direito eleger esses efeitos intimidativos da punição como o único aspecto a fundamentar seu funcionamento, pois, nesse caso, pessoas seriam punidas exemplarmente apenas para constranger outros a não agirem de modo semelhante. Essa compreensão da motivação para o agir conforme o direito é centrada exclusivamente no seu aspecto jurídico-utilitário. A eficácia do medo da sanção na causação da conduta conforme o direito é algo cada vez mais relativo nas complexas sociedades contemporâneas; relativo à capacidade de sentir medo; relativo à oferta de prazer e satisfação que compensa a punição; relativo àquilo que literalmente vale a pena; e, ainda, relativo às chances reais de que essa punição jurídica efetivamente sobrevenha. De mais a mais, nas sociedades em que o mínimo ético está por ser construído, o direito não pode reservar-se somente a indicar condutas ruins ou indesejadas. A intervenção social do direito deve sempre procurar estimular a prática daquelas condutas socialmente cooperativas. O direito deve estimular o que é desejável, além de ameaçar e punir o que é eticamente reprovável. Isso representa uma via de reconciliação entre a ética e o direito. Ao contrário disso, uma fundamentação instrumentalista da intervenção jurídica, bem ao estilo pragmático-behaviorista do utilitarismo, romperia com essa idéia de reconciliação entre ética e direito, de complementaridade entre autonomia voluntária e heteronomia coativa. Além do mais, a fundamentação instrumentalista parte de uma suposição causal bastante pobre em relação ao sistema motivacional de ação dos indivíduos concretos: a de que o medo da sanção é causa eficiente e suficiente no desestímulo às condutas transgressivas.
No direito penal, a punição e, especialmente, a pena cocretamente determinada em um caso, sempre contém elementos que expressam o índice de reprobabilidade moral da conduta juridicamente considerada ilícita, no caso, como crime. A idéia de justiça da pena não pode, portanto, adotar exclusivamente uma fundamentação utilitária e instrumentalista. Para Tugendhat, essa mediação entre os aspectos jurídico-punitivos da pena e a compreensão de seu significado moral perante a comunidade pode ser determinada ainda segundo a idéia de merecimento. A idéia de merecimento estabeleceria o nexo de proporcionalidade entre as significações jurídica e moral de uma transgressão. Isso porque essa noção forneceria indicadores concretos sobre a intensidade variável dos sentimentos de indignação e censura que repudiam o cometimento de uma transgressão cuja gravidade também oscila em sua consideração como crime. É seguramente por isso que um assassino merece uma pena maior do que um ladrão. Tais relações entre o direito e a ética demonstram como os sentimentos morais de uma comunidade sempre operam sob os comportamentos mediante a suposição de um sentimento de justiça também orientado por essa noção de merecimento. Pela noção de merecimento é mensurada a lesividade de uma conduta pela quantidade de indignação e censura mobilizada na sua reprovação. O volume e a intensidade desses sentimentos auxiliam a estabelecer o gradiente de uma pena para o âmbito jurídico.
Mas o direito e a ética não regulam somente ações cercadas por uma aura punitiva. A ética também envolve o atendimento a certas expectativas, o cumprimento de determinadas promessas, enfim, a capacidade de atender a certas obrigações da vida civil. Por essa razão, um modo relacional de apresentarmos a ética pode recorrer à idéia de confiança ou, mais precisamente, à idéia de relação de confiança. A idéia de confiança sugere certas capacidades organizadas de um modo ético. Fidelidade, confiança, fiança, fé, fides, boa-fé: palavras que expressam a qualidade de uma relação. O princípio geral da boa-fé torna-se hoje uma diretriz no direito civil. Toda teoria sociológica das expectativas desenvolveu-se por uma atenção a essa noção de confiança: uma noção relativa às ações projetadas em função de algo esperado. Recentemente, a noção de espera, própria da boa-fé e até personalizada como um traço de caráter daquele de quem se espera (o homem de boa-fé, o homem confiável), experimentou alguns processos de objetivação. Civilistas falam hoje em dia de um princípio da boa-fé objetiva. E ainda mais recentemente essa idéia que outrora se chamou fides foi apresentada como parte de uma teoria dos sistemas sociais, onde passou a assumir a conotação de risco, hoje muito bem representada por Rafaelle de Giorgi. A teoria do risco propõe uma abordagem contingencial das decisões tomadas por um sistema jurídico que administra estratégias normativas para o encaminhamento das frustrações de expectativas não atendidas. Essa teoria, porém, não aborda diretamente a confiança. Mas a idéia de confiança parece estar aí suposta como um substrato ético das relações sociais. A relação de confiança pode então ser por nós definida como o compartilhamento da suposição razoável de uma mútua expectatividade. Isso significa que, dadas determinadas circunstâncias consideradas razoáveis ou não excepcionais, não só esperamos algo de alguém, senão também autorizamos esse alguém a esperar o mesmo de nós. Ora, o que dá sentido à espera é o esperado. Se esse esperado é propriamente algo que ainda não existe ou não se deu, essa espera tem seu impulso na projeção da virtualidade desse algo como uma possibilidade. Assim, expectativas sociais de caráter normativo conjungam a um dever ser um poder ser. Mesmo sendo algo virtual para pessoas e instituições, ações e procedimentos são desencadeados segundo a suposição de consumação dessas possibilidades. E essa estrutura toda tece uma malha de expectativas por onde se dá a circulação do sentido social normativo. Logo, por essa sua precedência estrutural e fenomênica, a confiança freqüentou definições de moral tão discrepantes, fundadas em categorias bastante distintas, como as virtudes, os valores, os interesses, os bens e os deveres.
Ainda mais alguns esclarecimentos tornam-se convenientes. Como dissemos acima, as idéias de bom (auto-estima) e mau (vergonha simples) envolvidas no sucesso e no fracasso no desempenho das capacidades especiais não trazem acepções propriamente éticas dessas palavras pertencentes ao campo semântico de bem e mal. No entanto, isso não quer dizer que as capacidades especiais ou habilidades técnicas sejam, por alguma maneira, secundárias ou menos importantes em relação àquela capacidade geral para a cooperação -- na qual a palavra bem vem empregada em sentido eminentemente ético. Uma observação do fenômeno moral clivada pela índole empírica percebe a complexa interconexão estabelecida entre essas capacidades especiais e a geral. Portanto, seus isolamentos em estados puros podem ser muito difíceis em inúmeras situações. A postulação de uma capacidade geral para a cooperação constitui uma maneira eminentemente filosófica de se tentar explicar a sedimentação sociopsicológica do sentido sinérgico pelo qual uma comunidade de indivíduos que desempenham variados papéis torna seu convívio possível graças à mutualidade dos deveres e das proibições reciprocamente exigidos na proteção de um núcleo de comunalidades constituído essencialmente de bens, valores e direitos. A relação entre as capacidades ou habilidades especiais e geral envolve assim diversos deveres (ter de) e proibições (não podes) exigíveis no desempenho convivial dos vários papéis sociais desde os quais a própria identidade individual circula eticamente nos espaços de troca intersubjetiva, real e simbólica, de uma comunidade mantida coesa pela cooperação. É a funcionalidade integradora e adaptativa estabelecida entre a constituição e a desconstituição desses papéis sociais que torna um agregado humano convivente merecedor da distinção de sociedade.
Todavia, se, historicamente, essa troca entre as subjetividades em algum instante precedeu ou foi precedida pelo processo de constituição dessas mesmas subjetividades é um problema que não pode ser aqui filosoficamente dirimido, exceto se já passarmos à tese sociológica central do mínimo ético: só pode haver circulação intersubjetiva, e, portanto, o desenvolvimento do compromisso recíproco entre os indivíduos com a cooperação, se, e somente se, as condições materiais e espirituais de integração à mutualidade de uma comunidade oferecerem chances reais e acenarem com vantagens efetivas para um sujeito decidir por auto-representar-se e socialmente apresentar-se como alguém que aceita ser exigido como membro daquela sociedade. Ao contrário do que supõem muitas sociologias, o efetivamente ser e o poder auto-representar-se como membro de uma comunidade não constituem dados naturais e nem mesmo algum fato social a priori. O desenvolvimento de um sentido ético-cooperativo ocorrido durante a inclusão dos indivíduos em uma comunidade envolve um sofisticadíssimo enfeixamento de condições de possibilidade. A análise da possibilitação dessa inclusão social converte-se, assim, em um tema de delicada captura teórica, especialmente porque o aparente sentido auto-evidente que essa inclusão pseudonatural recebe naquelas sociedades com elevados coeficientes de justiça social torna sua problematização um desafio para ambientes intelectuais acostumados a importar doutrinas e a distorcer problemas seus com lentes ajustadas a outras realidades. Conseqüentemente, a eficácia vinculativa da chamada capacidade geral para a cooperação está sempre em estrita dependência do prévio acesso àquelas condições sociais de subjetivação garantidas pela ética igualitária materialmente edificada e sustentada pelas ações do direito e da política. Do ângulo da sociologia e de uma filosofia social, quando apreciamos uma sociedade relativamente bem integrada, o ser alguém apresenta-se como praticamente simultâneo ao ser alguém eticamente capacitado (embora isso não equivalha a alguém eticamente bom). E isto assim se dá porque este ser alguém eticamente capacitado só tornou-se possível graças ao próprio advento da sociedade que, quando já for ou aspirar a ser moderna, deverá aceitar certos compromissos com a promoção e a proteção da igualdade pela qual qualquer um deve ter acesso à chance de se tornar alguém.
Com essas observações pretendemos explicitar como as chances de moralização dos membros de uma comunidade dependem intensamente de algumas estruturas psicossociais específicas, tornadas possíveis graças ao asseguramento de determinadas condições materiais viabilizadoras da subjetivação e da intersubjetivação dos indivíduos. Assim, só se há de falar em moralidade, e em desenvolvimento das capacidades conviviais, caso se possa também falar de famílias, de ocupações decentes, de sistema de saúde, de escolas, de direito, de Estado, de dignidade material. O mínimo ético cuida do asseguramento, pelo direito, dessas condições viabilizadoras do amadurecimento das capacidades conviviais. Almeja evitar, portanto, a desagregação social desencadeada pela deterioração das capacidades conviviais provocada pelo sentimento de exclusão social. Esse sentimento de exclusão aciona poderosas estratégias psíquicas pelas quais um indivíduo se desobriga da cooperação social e, em muitos casos, pode até chegar a compreender como ilegítimas muitas expectativas de comportamento que lhe são dirigidas. A confiança na justiça dos sistemas jurídico e econômico também motiva a atuação conforme o direito e a moral. A exclusão social, associada à falta de condições reais de atendimento às expectativas de uma comunidade, dificulta enormemente a possibilidade prática de os indivíduos expressarem os seus eu quero integrar-me moralmente a essa comunidade. A exclusão social, portanto, praticamente suprime aquela cláusula de ingresso pela qual a moral começa a vincular alguém enquanto membro de uma sociedade. A falta de condições materiais para o atendimento efetivo às expectativas sociais e a sonegação de acesso às capacidades conviviais jogam esses indivíduos na pura exterioridade das sanções jurídicas, desde então interpretadas por eles como imerecidas, injustas e persecutórias. Desde um ponto de vista sociológico, a reflexão do mínimo ético pretende suscitar aí uma questão precedente: antes de um indivíduo expressar o seu eu quero, pelo qual ingressa na moralidade social, é necessário averiguar as condições preliminares que a sociedade lhe assegura para poder expressar validamente esse seu assentimento. Dito de maneira bem simples: a todo eu quero precede um eu posso, relativo às condições de ingresso na mutualidade das expecatações sociais. E isso assim se passa porque a aceitação da submissão aos padrões da moralidade e da juridicidade representa, para os membros de muitas sociedades, um grave risco; um risco de vida para os que sobrevivem não só na mas também da ilegalidade, quando está ausente a efetivação de um mínimo ético que garanta aquele eu posso prévio. Que um indivíduo queira ser moral é algo precedido da possibilidade positiva de que ele antes sempre possa querer isso. Um indivíduo só pode realmente optar pelo seu ingresso na mutualidade ética caso a sociedade efetivamente lhe assegure condições dessa opção como algo que não seja uma fraude ou uma ilusão formalista.
2.2. Direito e mínimo ético: a possibilitação da ética pelo direito
Diante da crescente complexidade das sociedades modernas, o positivismo não satisfaz mais as exigências de um direito que efetivamente dê conta da regulação social de toda a comunidade (e não apenas de uma parcela). Historicamente, o positivismo pôde nos oferecer uma arquitetura institucional que em si representa um certo conjunto de garantias, caso implementada. Trazia consigo, então, um objetivo bastante definido: eliminar ou reduzir a incerteza sobre o modo de definição do direito válido. Renegou-se a incerteza dos critérios de justiças em nome de uma validade definida de modo constitucional e competencial. Pretendeu-se com isso varrer a metafísica do direito. Contudo, os sistemas jurídicos modernos, funcionando pela definição jurídica do direito positivo válido, livres agora das metafísicas e messianismos, acabaram produzindo ciclos de retroalimentação indiferentes aos anseios sociais. O positivismo que rechaçava a metafísica e o arbítrio, ao implementar a teoria da validade, trazia consigo uma concepção de ciência que estendia postulados de neutralidade e tecnicidade à intervenção social dos juristas. Mas a metafísica banida solenemente pela porta da frente retornava pelos fundos: trocava-se o método da fé pela fé no método. O positivismo moderno apresentava-se assim como uma determinada epistemologia. A superpreocupação com a validade em uma instância epistemológica ensejou um brutal desconhecimento dos dados eficaciais pelos quais um sistema jurídico mensura e corrige sua real aptidão para realizar seus propósitos: o convívio social em graus toleráveis de paz e desigualdade. Grave mesmo, porém, é o reflexo desse estado de coisas nas sociedades de modernidade periférica, nas quais nem o sistema político cuida dos seus encargos (a qualidade de vida de todos os segmentos sociais), nem tampouco o sistema jurídico consuma seu programa de autonomização (a operação guiada pelas noções de constitucionalidade e validade). Muitos tiveram dificuldade em analisar corretamente essas questões envolvidas no positivismo jurídico do século XX. E acabaram por confundir o programa de autonomização do direito com uma causa exclusiva de sua indiferença à sociedade, cuja modernidade o próprio sistema jurídico pode e deve, em muitos casos, auxiliar a implementar. Cumpre aqui enfatizarmos essa nuance: é que o positivismo jurídico do século XX, além de almejar, no plano social, certeza sobre um critério não-metafísico e não-arbitrário de juridicidade, também acabou difundindo, agora no plano epistemológico, uma concepção específica sobre o saber jurídico, guiada pelas idéias de neutralidade e cientificidade. Mas esse caráter paradoxal é a própria história do positivismo.
A busca por certeza e segurança não configura um ideal a ser traduzido apenas na ciência ou nas reclamações por segurança jurídica. É também uma forma laica de aplacamento de uma angústia que na Modernidade não mais pôde ser direcionada ao mundo transcendente. A vida mundana tornou-se mais tormentosa com um deus menor. A ruptura definitiva com o mundo medieval ensejou uma vertigem social. As ninfas da nova deusa Razão, a ciência, a verdade, a segurança, a previsibilidade, a descrição, a experimentação, a calculabilidade, foram postas a serviço da sublimação desse encolhimento do domínio religioso. Mas a ânsia por segurança e previsibilidade não expressava exclusivamente um ideal político-econômico da Modernidade. As tentativas de tranqüilizar a angústia produzida pelo vácuo teológico culminariam nas filosofias existencialistas do século XX. A estrutura geral da espera social não tematizava mais exclusivamente o juízo final, mas agora também o vir a ser de uma história contingente e sobre a qual os próprios homens podiam influir como sujeitos de suas possibilidades. Alheio a essas incertezas da história, o positivismo jurídico seguiu alimentando uma epistemologia cientificista. Vejamos alguns reflexos dessa matriz cognitiva na esfera social.
A ênfase exclusiva na temática da validade propiciou uma tecnicização do saber e da prática jurídicos em regime de verdadeira alienação. Essa alienação dos membros do sistema jurídico vem sendo nutrida pela crença conveniente na cientificidade e neutralidade das decisões e interpretações. O efeito perverso dessa crença pode ser notado numa indiferença social realmente intolerável, a ser desmentida como verdadeira irresponsabilidade para com os destinos dos segmentos excluídos da sociedade. A conveniência das crenças tecnicistas engendra uma abominável conivência com a degradação da dignidade humana. A perfídia da combinação entre essa conveniência cientificista e essa conivência com a exclusão social desenha o triste quadro da demência de um direito autista – um direito voltado apenas para si mesmo, alheio a tudo e incapaz de interagir com aquilo que se passa em seu entorno. Trata-se de um direito enfermo, vivendo o delírio de uma modernidade que não alcança a sociedade inteira, embora pareça atingi-lo, em lampejos de lucidez, naqueles momentos em que se contenta por estar apto a produzir decisões através da manipulação correta das peças coloridas do seu jogo da validade normativa. Alheia à responsabilidade social pela repercussão de suas decisões, a abordagem técnica da pura validade tem funcionado como um daqueles brinquedos que cativam esquizofrênicos. Mas para quem de fora contempla, sem interação alguma, um autista absorto na apatia de suas rotinas e na simploriedade de seus brinquedos só pode sentir ali uma brutal tristeza e uma infeliz solidão. É essa tristeza e essa solidão que os segmentos sociais excluídos experimentam, na forma de indiferença, quando dirigem seus olhares e desistem de voltar seus anseios para o sistema jurídico. A cura desse autismo requer uma interação do sistema jurídico com a sociedade pela assunção de uma responsabilidade eficacial e conseqüencial. Uma interação respeitadora de sua forma peculiar de operar com a validade sem que isso represente descompromissos com a efetividade de um mínimo material que, ademais, não represente de modo algum a recidiva de conceitos metafísicos de justiça. Esse mínimo material é mesmo um mínimo ético, elaborado como um mínimo de sociedade na qual é possível haver coisas como o próprio direito. Abandonando rotulações maniqueístas e aceitando o encargo de análises mais cautelosas, eis então a súmula de nosso balanço: o positivismo trouxe consigo o tema da validade e da arquitetura institucional do sistema jurídico moderno. O consumo interno dessa validade solucionou em parte a irracionalidade e o perigo dos inúmeros – e, portanto, incertos – critérios de justiça disponíveis. Contudo, agora considerado no plano epistemológico, esse mesmo positivismo restou por difundir determinadas concepções sobre o saber jurídico que redundaram em imperativos tecnicistas de neutralidade e, por via de conseqüência, numa indiferença em relação ao problema correlato da eficácia normativa envolvendo o asseguramento das capacidades conviviais do mínimo ético na aplicação jurídica. A eventual variabilidade desses resultados da aplicação normativa, meditada em seu aspecto eficacial, deveria ser mantida como secundária para a ciência jurídica, pois era signo de incerteza e imprevisibilidade. Essa atenção à variação eficacial poderia perturbar a serenidade do projeto de uma ciência jurídica rigorosa.
A pior degeneração dessa indiferença da ciência jurídica ao aspecto eficacial reside ainda no seguinte: um descompromisso com aquele mínimo de condições conviviais, a serem asseguradas também pela força do sistema jurídico, que garantem a permanência pacífica daquilo que podemos denominar de sociedade. O positivismo esqueceu assim de atualizar a lição de Ulpiano: ubi societas, ibi ius. Interpretando à luz de nosso argumento esse brocardo latino, talvez hoje gasto pela sua aparente trivialidade, podemos agora inferir: para haver direito, deve haver sociedade, mas para que esta sociedade exista ou subsista, o próprio direito deve concorrer. Isso pretende significar que, uma vez distantes das ficções contratualistas, nas comunidades contemporâneas a relação entre direito e sociedade não pode mais ser temporalizada em uma ordem meramente diacrônica. Direito e sociedade exigem-se e possibilitam-se mútua e simultaneamente.
O cuidado dispensado pelo direito a esse mínimo de sociedade é então o cuidado do próprio terreno sobre o qual é erguido o edifício jurídico. Como apontamos, sem sociedade não há direito, embora isso não tenha parecido, na prática, tão óbvio aos juristas vitimados pelo autismo epistemológico acima referido. Denominamos esse mínimo social de mínimo ético. Mas com a palavra ético não queremos apontar nenhum núcleo axiológico supernormativo, senão as condições materiais e espirituais de ocorrência daquelas estruturas de convívio pacífico e cooperativo integrantes das aquisições da modernidade social. Justamente pela consideração dessas sutilezas, nossa posição em relação ao positivismo parece ser tão paradoxal: precisamos urgentemente construir a modernidade social e jurídica no Brasil recolhendo os frutos de sua teoria da validade ao mesmo tempo que ultrapassamos os obstáculos semeados por reducionismos e exageros ao longo de sua trajetória: as concepções de ciência e neutralidade traduzidas numa indiferença em relação à eficácia do mínimo social sobre o qual a própria validade poderia operar de modo mais estável e menos segregante.
O positivismo apresentou-se como um programa para a modernidade liberal no campo jurídico. Mas nossa modernidade brasileira exige ainda intervenções específicas desse campo jurídico no âmbito social. Por essas razões, a modernidade do positivismo europeu de outrora não pode ser exatamente a nossa. Visto como modernidade social, o positivismo muito pouco cria no campo dos compromissos com a implementação de programas de realização efetiva das igualdades formal e material. Devemos, portanto, tentar ir além do positivismo, sem desconhecer que, muitas vezes, nem mesmo chegamos a assimilar dados essenciais de seu programa autonomizador. Todavia, muito dessa assincronia resulta das limitações do próprio projeto positivista quando transferido de seu originário contexto intelectual europeu. Os positivistas não conseguem, nem pretendem, apresentar teorias para reduzir o recrudescimento da seletividade penal incidente sobre aqueles setores já excluídos da sociedade, por exemplo. Nossos problemas são antes de tudo fruto da incapacidade de produzirmos nossas soluções. E essa incapacidade não pode ser imputada levianamente a intelectuais ou a doutrinas. Nossos problemas são também fruto de nossa própria incapacidade de percebê-los como autênticos problemas nossos. Qualquer teoria acaba agregando inúmeras defasagens com o passar do tempo. Deslocadas para outros contextos históricos e sociais, essas defasagens tornam-se ainda mais intensas. Surgem, no horizonte de respostas dessas teorias, problemas que sequer poderiam ser vislumbrados. Aparecem problemas que não eram seus problemas. Epistemologicamente, essa rotina é algo absolutamente normal na história do conhecimento humano, social e natural. Anormal mesmo são aqueles que vivem iludidos na busca insana de teorias definitivas sem mediar a dimensão das peculiaridades de seu próprio mundo. São esses os fundamentalistas do conhecimento. Pretendemos refletir sem incorrer nesse vício. Nosso compromisso radical com o direito positivo nasce de um vínculo ao projeto iluminista, embora nossa apropriação do positivismo seja deveras tática: precisamos ser, simultaneamente, positivistas e pós-positivistas na conjuntura brasileira social de pré e pós-modernidade.
Com efeito, o próprio positivismo jurídico não conseguiria, por vícios inerentes ao seu projeto epistemológico, dar conta da fundamentação de um núcleo essencial de moralidade subjacente à experiência jurídica, compreendida esta no contexto mais amplo do comportamento social regulado por normas. O positivismo não poderia ter como um problema tipicamente seu algo que hoje tanto nos aflige: o da ordem jurídica dar conta das condições minimamente equânimes de convívio para que todos, ao se sentirem parte de uma comunidade, interajam de um modo minimamente comprometido com essa coletividade. Ainda mais: o positivismo, se não pôde entrever isso, tampouco poderia alcançar a percepção de que essas questões não são solucionáveis pelo puro ímpeto sancionatório-punitivo do direito, mas que, de algum modo, acabam dependendo da própria ética como normatividade espontânea e autônoma de uma ordem social.
Sem dúvida, as razões da obra de Kelsen eram bastante diversas. Aliás, ele necessitava prudentemente afastar as axiologias (vertidas em conceitos de justiça) das preocupações da ciência do direito, para assim melhor definir seu objeto e sua especificidade diante das ideologias e das outras ciências sociais que transformavam o direito numa grande miscelânea inespecífica. Por isso mesmo, quanto ao tema da moral, Kelsen só pôde antever aí um certo relativismo axiológico. A lógica do relativismo axiológico de Kelsen é bem simples e até verdadeira para os problemas aos quais ele tentava oferecer respostas: não havendo a Justiça, mas, ao contrário, proliferando-se as justiças, não se dispunha por aí de nenhum critério minimamente seguro para a determinação da validade das normas positivas. Kelsen não percebera a inexistência da justiça, mas sim haver tantas justiças que nelas não se poderia buscar um critério seguro para a determinação da juridicidade. Logo, para Kelsen, as justiças só desenhavam um quadro de relativismo axiológico. Mas infelizmente não faltaram intelectuais, inclusive da órbita positivista, que extraíssem do diagnóstico dessa pluralidade axiológica uma irracionalidade absoluta do âmbito moral. Nas sociedades modernas, marcadas pelo politeísmo de valores, não vige mais a Moral, mas as morais. Em razão desse fato, não se dispõe mais como possibilidade honesta (leia-se: antimetafísica) de uma única teoria da Justiça, verdadeira, correta e superior. Tampouco nas sociedades modernas subsistem adequadamente os esquemas de fundamentação clássicos da ética: nem para as éticas religiosas (válidas apenas perante seus seguidores); nem para uma ética de virtudes, como a de Aristóteles (válida apenas para sociedades estamentais unidas por uma mesma tradição); nem para a ética de deveres deduzidos racionalmente, como a de Kant (válida somente para quem aceita um dado conceito de Razão, às expensas de maiores pretensões empíricas); ou tampouco uma ética da minimização do desprazer para o maior número, como a do utilitarismo anglo-saxão (válida apenas mediante a postulação de certas concepções de prazer/desprazer segundo determinados grupos).
Ao relativismo axiológico agregaram-se ainda essas dificuldades de fundamentação filosófica, que não podem ser aqui minudenciadas. Entretanto, não estamos absolutamente afirmando que pensadores clássicos como Aristóteles, Kant ou mesmo os utilitaristas estão superados nas suas formulações sobre a moral. Absolutamente não. Apenas nos interessa assinalar que as configurações e as concepções de sociedades subjacentes a essas teorias morais não correspondem integralmente à configuração moderna contemporânea.
A fundamentação de uma ética envolve hoje aquele conjunto de justificações que a tornam exigível perante todos. Nesse sentido, a fundamentação é justificação da universalidade de uma moral que responde à seguinte questão: como e por que ela deve valer igualmente perante todos os membros de uma comunidade? Pois bem, a tentativa de resposta a essa pergunta pode adotar duas estratégias. A primeira delas tenta encontrar uma fundamentação absoluta para a moral, como a Razão ou Deus. A segunda estratégia, que pretendemos seja a nossa, tenta investigar empiricamente quais estruturas psicossociais tornam possível o convívio regulado pela moral. Com Ernst Tugendhat, chamaremos essa estratégia que abandona a busca por uma fundamentação absoluta de fundamentação fraca ou plausibilização da ética.
Com essa plausibilização da ética tenta-se apontar aquele campo de uma ética mínima que possibilite material e espiritualmente a própria experiência societal e comunitária. Chamamos a essa condição da existência humana em sociedade de um mínimo ético. O mínimo ético tenta traduzir as estruturas de possibilitação da moralidade, sem com isso postular a adesão a alguma constelação de valores própria de qualquer axiologia. Por isso mesmo, a reflexão sobre o mínimo ético não tem o propósito idêntico à doutrina do bem comum. A idéia de comunalidade presente na doutrina do bem comum é analiticamente insuficiente para explicitar a fundo tanto o caráter cooperativo como o envolvimento dos sentimentos morais de indignação e censura. A doutrina social do bem comum organiza-se pela suposição de um mesmo substrato imanente à bondade dos homens conviventes em sociedade. E essa suposição, apesar de ostentar um caráter exterior universalista, assenta-se, em último caso, sobre um fundamento inegavelmente tradicionalista: os postulados compartilhados por quem aceita submeter-se à moral cristã. Mas tampouco o mínimo ético nega a existência dos valores: justamente por se situar abaixo dos relativismos, torna-se sua própria condição de possibilidade. Seguramente, esse mínimo ético também diz respeito, em alguma medida, ao caráter intrinsecamente universal dos interesses sociais constituintes do próprio Estado. Essa elaboração pode ser buscada em diversos pensadores que vislumbraram no Estado um espaço de síntese e superação dos interesses particularistas em sua pretensão de universalidade.
Autores contemporâneos trataram tangencialmente desse mínimo ético, tentando empreender leituras críticas e atualizadoras de algumas teorias clássicas de fundamentação da moral (Rawls, Habermas, MacIntyre, Piaget, Apel). Dentre os pensadores contemporâneos interessa-nos especialmente o pensamento de Ernst Tugendhat, que propõe um resgate do conteúdo do projeto kantiano moderno e iluminista, sem, no entanto, aderir integralmente à sua fundamentação filosófica de caráter transcendental-racionalista. A tese de Tugendhat da plausibilização ética comporta também a idéia de que a moral não é mais uma necessidade absoluta ou algo ontologicamente justificável pela condição humana. Compreendida desse modo, a moral torna-se apenas precariamente possível, e não mais necessária. Da fundamentação da precariedade dessa possibilidade é que dispõe a plausibilização da ética, por nós de certo modo apropriada pela expressão mínimo ético. O mínimo ético diz respeito às possibilidades de um indivíduo partilhar da mutualidade das expectações sociais, erigindo-se em sujeito capaz de agir num contexto cooperativo. Todavia, para que isso ocorra, é necessário que se garantam a esse indivíduo certas condições de ingresso no pacto social no qual se desenrola o convívio moral e juridicamente regulado. Essas condições de ingresso são aquelas que o situam num terreno demarcado pela linha da dignidade. Não há moralidade possível na exclusão social, na fome, na miséria, no desemprego dito estrutural, ou nas situações-limite de desespero humano. Aí não há nem mesmo sociedade. Entretanto, pior ainda é o que sistematicamente vem ocorrendo entre nós: quanto mais alijados da sociedade são deixados milhões de indivíduos, quanto menos chance de moralização lhes é oferecida, mais hipocritamente se lhes exige uma conduta não só moral mas também juridicamente correta. Historicamente reservou-se a essas hordas de indivíduos excluídos a hedionda permissão de passagem das senzalas para os presídios, instâncias sociais simbólicas dos domínios da não-sociedade. Repudiamos com todas nossas energias essa perversão que põe o sistema jurídico a serviço da retroalimentação da exclusão social.
Moralidade nessa acepção significa, antes de tudo, o cuidado das condições materiais pelas quais alguém pode se tornar um sujeito moral: um sujeito efetivamente capaz de colaborar com sua comunidade, percebendo os frutos dessa colaboração e sendo até legitimamente punido em casos de transgressão. A instância por excelência incumbida de cuidar do implemento dessas condições materiais possibilitadoras da moralidade é, sem dúvida, o Estado, cuja ação social se dá pelo direito. No Estado moderno contemporâneo, a forma legítima de intervenção na sociedade exige o revestimento jurídico. E dentre esses entes públicos que intervêm juridicamente destaca-se, como de nosso interesse, o Poder Judiciário. O compromisso do Poder Judiciário com a implementação e o asseguramento desse mínimo ético não implica sua adesão a alguma ordem de valores específica, prejudicial à sua imparcialidade. O compromisso do Poder Judiciário com esse mínimo ético não é nada mais senão o próprio compromisso do Estado com a sociedade. Com isso estamos indicando que o mínimo ético está longe de ser uma hipótese contratualista mítica, ventilada somente no instante originário de fundação das sociedades. O mínimo ético é percebido como um conjunto de estruturas básicas de relacionamento e interação que tornam possível uma sociedade plural. Como dissemos, esse mínimo ético é um conjunto de estruturas que devem existir para que haja sociedade. Sua existência, contudo, não pode ser deduzida de nenhuma filosofia idealista, ideologia ou princípio metafísico. O mínimo ético representa os cuidados práticos que a sociedade efetivamente toma ou deixa de tomar consigo mesma. Portanto, se esse mínimo ético não for algo natural ou necessário, se, assim, singelamente apenas puder acontecer dadas certas condições, poderá também desaparecer ou jamais chegar a ocorrer na ausência dessas mesmas condições.
Para o funcionamento inclusivo do pacto social de uma dada comunidade, as regulações jurídicas devem revisitar o substrato da estrutura ética dessa sociedade, ao passo que, por outro lado, a própria moral deve buscar, pela força do direito, o implemento das condições materiais de sua possibilitação. O sentido dessas colocações apresenta o direito enraizando-se num solo moral cuja fertilidade os próprios operadores jurídicos devem estar aptos a examinar e a prover de fertilizantes. Com isso não estamos a sugerir o mínimo ético como mais uma entre as tantas doutrinas formadas pela reunião de valores abstratos unidos por um princípio axiodeontico geral. No mercado das axiologias, a oferta de pacotes de valores já supera a demanda. Antes de pretender colocar mais um pacote nessa prateleira das axiologias nos interessa com o mínimo ético trazer clareza sobre como ocorre o fenômeno ético-normativo para que os juristas possam meditar de modo mais diligente sobre a envergadura de suas intervenções e a conseqüência de suas decisões. Isso tudo implica o rechaço às fundamentações que apelam a éticas puramente pregativas ou ideológicas. É comum determinadas ideologias pretenderem se apresentar também como certas éticas. Isso não lhes pode ser proibido, e até certo ponto chega a ser salutar. As éticas axiológicas são justamente aquelas muitas que constituem a própria diversidade do politeísmo de valores. O mínimo ético, por sua vez, não pretende estar entre elas, tampouco acima delas. O mínimo ético está, antes, abaixo desse politeísmo, sustentando-o e tornando-o possível. Por isso mesmo, o mínimo ético exige algo além de posturas ideológicas. Pronunciamentos apostolares, embora importantes como confirmações da comunhão de uma salutar utopia, tornam-se dispensáveis em grupos tão homogêneos e ideologicamente tão identificados como o dos juristas críticos. Mais uma vez dilacerada entre a paixão e a teoria, a esquerda nefelibata preferiu ficar com a primeira, alimentando a certeza ingênua da superioridade moral e elevada nobreza de seus pendores humanitários. Weber, aliás, já alertava sobre os efeitos contraproducentes e quiméricos de toda ação inspirada nas melhores causas.
O compromisso com o mínimo ético não surge de um consenso meramente ideológico entre camaradas de bandeira, mas de um minucioso diagnóstico sociológico. Esse mínimo ético necessita, assim, ser traduzido em noções materiais de justiça e em versões teóricas consistentes, além de jurisdicionalmente invocáveis. A fundamentação do direito, como fenômeno social, é assim posta sob o enfoque das teorias de fundamentação. Abandonamos desse modo a prática de uma certa evangelização ideológica, que, de mais a mais, não é ruim simplesmente por ser ideológica, mas por não oferecer respostas cuja consistência teórica e prática faça frente às teses reacionárias ou irresponsáveis vigentes sobre o modo de intervenção do direito no universo social. Felizmente parece haver terreno fértil para essa fundamentação na instância jurídica. Milhares de operadores do direito, não necessariamente alternativos nem conservadores, encontram-se perplexos diante dos efeitos da barbárie neoliberal. Mas, sem alternativas consistentes, a esses operadores só tem restado a crença numa certa neutralidade, ou mesmo a indiferença, a respeito das possibilidades de suas intervenções. Permanecem assim na inércia reiterativa de um conservadorismo muitas vezes involuntário. As teses do mínimo ético convocam esses operadores jurídicos a assumir posições teóricas e práticas comprometidas com a eliminação do apartheid social e com a realização de um programa de modernidade jurídica. O ambiente acadêmico parece ser o solo mais fértil para o desencadeamento desse debate. Não estamos com isso, porém, depreciando os espaços institucionais de produção jurídica. A crescente demanda de advogados, magistrados, promotores, delegados de polícia e outros profissionais do direito por mestrados e doutorados é o indicativo desse processo de busca de alternativas consistentes para o direito. E alternativas consistentes aqui significam construções teóricas fundamentadas que superem o voluntarismo e o heroísmo messiânicos com suas conseqüentes práticas inorgânicas.
Recapitulando: se, de um lado, o relativismo axiológico pareceu ser paralisante em virtude da mútua anulação entre as diversas éticas possíveis; de outro, a obstinação ideológica por ideais de justiça específicos significou a ameaça de aventuras totalitárias (a justiça do proletariado, a justiça do Führer, a justiça divina). Como veremos adiante, o mínimo ético afigura-se-nos como uma alternativa à dissociação entre ética e direito ensejada pela paralisia relativista, como também ao risco totalitário das ideologias inimigas da pluralidade. Quando pela idéia de um mínimo ético é propiciada a identificação de um núcleo estrutural necessário à formação das relações morais na sociedade, não aspiramos tão-somente estar ofertando um instrumento de diagnose aos juristas. Pretendemos também sejam aliciadas responsabilidades por sua efetivação. Porém, a distância entre o que se percebe como sendo necessário à estruturação da ética e o que se faz para que isso de fato ocorra não pode ser percorrida por teoria alguma. Pertence à esfera prática de atuação dos juristas o tornar efetiva a parcela que lhes cabe de possibilitação desse mínimo ético.
Além disso, os juristas parecem pouco se esforçar por corrigir a miopia de quem só enxerga o ordenamento jurídico pelo ângulo jurisdicional. A sofisticação do instrumental cognitivo dos juristas deve propiciar uma apreensão global do fenômeno da regulação social. Considerado o direito à vista de seu enraizamento ético, tornam-se mais nítidos aqueles casos nos quais se deve apostar no estímulo à autonomia moral dos indivíduos, e não no puro recrudescimento da coatividade heterônoma pela qual se mantêm os cidadãos sob a custódia do olhar eternamente vigilante de um big brother orwelliano. Nas sociedades bem reguladas, o melhor direito é aquele no qual o sistema judicial funciona pouco, justamente porque a espontaneidade moral funciona o suficiente, pois assim pode operar. Fundamentar esse direito é buscar um sistema jurídico-político que intervenha excepcionalmente para punir e, especialmente, para possibilitar a integração social e as chances de autocompreensão moral dos indivíduos. Naturalmente, um tal direito exige também uma nova ciência jurídica, agora compreendida como uma ciência social, normativa e comportamental, uma ciência jurídica cuja teoria da validade seja complementada por uma teoria da eficácia, segundo a qual os conteúdos normativos a serem aplicados pela jurisdição ou observados pelos destinatários mantêm um compromisso mínimo com os interesses integrativos e incorporativos da sociedade. Nesse arranjo, o ordenamento jurídico ganha em legitimidade e credibilidade, revertendo-as em uma regulação social optimal, equilibrada na tensão entre os extremos do par autonomia–heteronomia. Por isso mesmo, a relação entre o direito e a ética, tal como a estamos propondo pelo mínimo ético, pretende ser elaborada como uma problemática de caráter eficacial.
2.3. Liberdade e igualdade nas capacidades e oportunidades
Queremos agora seguir problematizando o mínimo ético em uma perspectiva mais sociológica, a partir do fenômeno do desemprego. Durante essa análise, lançaremos mão do instrumental de categorias oferecido pela teoria das capacidades. Comecemos então tratando o tema do desemprego desde algumas considerações a respeito do clássico problema da liberdade.
Engana-se quem pensa ser a liberdade uma singela ausência de coerção. Essa é apenas a liberdade dos direitos fundamentais da primeira geração. É também a liberdade do não-escravo ou do empregado que, para os arautos neoliberais, tem sempre a opção de não aceitar uma determinada forma de relação de emprego. Historicamente consideradas, as proteções à liberdade foram instrumentadas a serviço do exercício irrestrito do direito de propriedade. Todavia, agora socialmente considerada, a falta de liberdade pode atingir os indivíduos tanto em suas capacidades como nas oportunidades que lhes são apresentadas. Capacidades são aquelas qualificações necessárias à decisão de se tentar implementar uma determinada ação uma vez apresentada uma oportunidade. Oportunidades, por sua vez, são os contextos factuais nos quais determinadas capacidades podem ser exercidas. Logo, as capacidades tratam do estar preparado para realizar algo ou para desempenhar uma função, enquanto as oportunidades ensejam as circunstâncias dessa mesma possibilidade de realização.
Qualquer desempregado, no sentido acima referido, é livre para disputar uma vaga de emprego, para a qual serão avaliadas suas capacidades. Mas pode ser que isso jamais chegue a acontecer por uma simples ausência de oportunidade: não se apresentaram as tais vagas a serem disputadas. A falta de liberdade que cancela as oportunidades pode tornar sem sentido muitas capacidades. O cancelamento das oportunidades pode transformar a vida social numa falta de alternativas, em um beco sem saída. Nesse caso, de pouco adiantaria a defesa daquela liberdade definida como ausência de coerção, a liberdade de não ser forçado a fazer algo. Em uma situação de falta de alternativas, não se pode identificar um sujeito coator, mas apenas uma situação onde uma escolha torna-se praticamente compulsória. Tugendhat revelou claramente algumas diferenças ocultas envolvidas no emprego indistinto da expressão ser forçado a. Nessa expressão podem estar contidas duas formas bem distintas de emprego: ser forçado por alguém (no sentido de ser coagido) e também a idéia de não se ter outra alternativa. Modificando um pouco um exemplo do próprio Tugendhat, haveria uma diferença quando não somos livres porque alguém nos impõe usarmos roupas pretas, sob ameaça de nos matar; e quando não somos livres para ficarmos em nossa casa de veraneio porque um terrível maremoto se aproxima. No primeiro caso, trata-se de uma clássica coerção e, no segundo, de uma real falta de alternativas, de uma supressão de oportunidades pela circunstância de nenhum indivíduo estar constrangendo outro a algum comportamento.
A assimetria das relações de trabalho nas sociedades capitalistas, cosmeticamente encoberta pelo verniz da igualdade jurídico-formal, gera uma supressão real de liberdade do segundo tipo: produz uma restrição de liberdade pela falta de alternativas para os que não possuem nada além de sua força de trabalho a oferecer. Mas esse beco sem saída, essa supressão de alternativas, não é tão natural como no exemplo do impedimento de permanecermos em nossa casa de veraneio. A assimetria que produz essa supressão de liberdade é o próprio capital ou, caso se queira, o anonimato difuso do mercado. Essa falta de alternativas conduz ao desemprego, ao subemprego, à neoescravidão e, mais recentemente, à flexibilização das relações de trabalho pela qual indivíduos já são coagidos a renunciar a direitos. Quaisquer dessas modalidades de restrição à liberdade atinge profundamente a formação e o desenvolvimento das capacidades, e desencadeia um ciclo de restrições de acesso às oportunidades. Todo esse quadro problemático tem sua origem na desigualdade das chamadas condições iniciais – uma desigualdade atinente ao acesso áquelas primeiras oportunidades de formação das capacidades, as oportunidades capacitantes. Chamaremos essa igualdade relativa às oportunidades capacitantes de igualdade primária. Sua primariedade reside naquela diferença entre os indivíduos que pode ser tolerada e suportada ainda em um regime de propriedade privada de tendências concentrantes e, por essência, desigualitarizante. Essa igualdade primária será então sempre precária. E essa precariedade decorrerá da necessidade de permanente manutenção compensatória dos efeitos desigualitarizantes ocasionados pela acumulação concentradora. As formas de compensação dessa concentração assumem, por sua natureza, um caráter distributivo e eqüitativo: distributivo porque desfazem uma parte da concentração que poderia conduzir a níveis críticos de desigualdade primária; e eqüitativa porque tomam em consideração as diferentes fragilidades dos próprios destinatários merecedores dessas medidas compensatórias.
Qualquer descuido da simetria real mínima nas relações entre os membros de uma comunidade prejudica a própria igualdade jurídica, podendo convertê-la em uma instância ideológica de perpetuação dessas desigualdades. Muito pior, contudo, é quando essa falta de simetria não é mais entre os membros de uma comunidade, mas já se elabora como uma distância longínqua entre os membros incluídos e os não-membros, os excluídos. A reflexão do mínimo ético chama a atenção para a urgência na equalização dessas desigualdades primárias, sob pena de a representação do edifício jurídico e social converter-se, para amplos segmentos sociais, em uma miragem: algo sempre visto de longe e, em realidade, inatingível. A doutrina moderna da igualdade jurídica construiu-se sob os auspícios da idéia de dignidade da pessoa humana, sobre a qual os direitos humanos foram fundamentados filosoficamente. Contudo, afastando-se os resíduos jusnaturalistas, é preciso dizer que essa nunca foi uma noção muito clara. Dignidade envolve a noção de merecimento: ser digno de algo, merecer algo. Esse merecimento é relativo ao respeito e à consideração. Com essa idéia de dignidade Kant pretendeu expressar o dever de respeito e igual consideração entre os indivíduos simplesmente pela condição universal de ente racional por eles compartilhada. O respeito devido ao outro e merecido por qualquer um é concedido, e pode também ser exigido, em virtude da autonomia do homem abstrato, de sua irredutibilidade à condição de coisa ou mero meio. Para Kant, a dignidade derivava da comunhão na condição humana racional e impunha sempre uma mutualidade – uma mutualidade simétrica modulada pela idéia de igualdade entre titulares de direitos. Como é sabido, historicamente essa igualdade foi mantida no plano meramente formal como igualdade dos sujeitos de direitos abstratos na sua racionalidade e em seus direitos subjetivos. A crítica do mínimo ético a essa igualdade formal é só uma: de nada adianta os sujeitos jurídicos serem formalmente iguais em direitos se as criaturas concretas, de que são expressão abstrata, vivem e sofrem com desigualdades extraordinárias. Especialmente porque essas desigualdades concretas cancelam ou restringem intensamente o exercício e, antes mesmo, o acesso a esses direitos. O discurso iluminista da dignidade da pessoa humana necessita sofrer uma apropriação destranscendentalizante, algo como um choque de realidade. A idéia de dignidade humana precisa abandonar buscas por definições essencialistas da condição humana e adotar noções socialmente mais concretas, como as de vida digna, sobrevivência digna, existência digna, emprego ou ocupação dignos, alimentação digna, educação digna, saúde digna, moradia digna. Essa dignidade concreta dirá respeito às condições necessárias ao desenvolvimento das capacidades conviviais elementares para a socialização. A dignidade assim elaborada abandona a idéia de decorrência de uma condição intrínseca ao indivíduo para se tornar uma derivação da necessidade social de intersubjetividade. Podemos até dizer: uma condição para a ocorrência dessa intersubjetividade. Pela promoção e garantia de acesso igual a essas capacidades conviviais elementares tanto alguém pode aderir ao convívio social regulado por normas, como o próprio Estado pode mais legitimamente exigir o cumprimento dessas mesmas normas. Socialmente reorientado para o plano das necessidades, o discurso da dignidade terá de enfrentar o debate sobre o modo mais eficaz de acesso urgente e igual às capacidades conviviais elementares e suas respectivas oportunidades capacitantes. Esse é o sentido de dignidade postulado pela hermenêutica eficacial subjacente ao mínimo ético.
São hoje sobretudo os direitos sociais que cuidam da equalização dessas desigualdades. Especialmente porque essas desigualdades, que afetam a liberdade no implemento dos projetos de vida, são desigualdades sociais. Circulam no âmbito jurídico, porém, construções teóricas e/ou ideológicas pretendendo negar o caráter de direitos aos direitos sociais e econômicos sob o argumento de que a eles não corresponderiam os famosos direitos subjetivos. Direito subjetivo, como se sabe, é o direito que tem um sujeito de exigir judicialmente alguma prestação. Ora, mas não são os direitos sociais os que cuidam de poder haver esses mesmos sujeitos que em outra esfera são sujeitos de direitos? A enorme massa de criaturas às quais essas prestações sociais se dirigem talvez não possa, tecnicamente, nos termos gerais da dogmática disponível, ser considerada enquanto um sujeito de direitos, como uma pessoa natural ou uma empresa. O caráter disperso, anônimo e massivo dessas pessoas dificulta a reclamação dessas prestações no âmbito de poderes judiciários historicamente direcionados para o atendimento de conflitos interindividuais. Entretanto, isso não representa nenhum empecilho natural ou absolutamente insuperável. Direitos humanos, civis ou econômicos, não podem ser examinados exclusivamente com as lentes jurisdicionais do direito. Uma abordagem ético-eficacial universalizante também precisa ser adotada. E o foco moral ensina para a observação jurídica o cuidado com seus preciosismos exagerados. Um conceito restritivo de direitos subjetivos não pode sufocar a totalidade real das pessoas efetivamente incluídas em uma universalidade. O poder judiciário deve recusar a encenação desse papel de um porteiro mau-humorado que restringe o acesso ao clube da sociedade. Uma sociedade é uma festa ao ar livre, jamais um coquetel em um iate de luxo, em alto-mar, só para convidados. Não é por essa massa de pessoas não ser considerada pela técnica jurídica atual, enquanto coletividade, como um sujeito de direitos que elas não têm tais direitos. O simples fato de essas pessoas aspirarem a tais prestações qualifica a candidatura de um agregado humano a ser promovido à condição de sociedade. Tais aspirações denotam uma vontade de coesão, um sentido de comunhão pela inclusão, direcionado por uma força centrípeta. Quando os poderes públicos, inclusive o Judiciário, sonegam essas prestações, agem como forças centrífugas, como dispersores de uma preciosa vontade de sociedade. As inovações da teoria do direito e a criatividade intelectual de todos os juristas empenhados na edificação da justiça social estão aí para oferecer respostas práticas ao esgotamento do modelo liberal-individualista. O sucesso alcançado na construção de algumas alternativas aponta para ótimas perspectivas. Instrumentos como a ação civil pública, os direitos difusos, o direito do consumidor, a proteção ambiental e todo o regime moderno de ações coletivas dão razão a esse otimismo.
A percepção da urgência na necessidade de implementação dos direitos sociais e econômicos não surge de análises exclusivamente jurídicas. Só pode sentir essa premência quem compreende o direito e a experiência político-social desde sua estruturação ética. E não vale aí qualquer estruturação ética: as visões metafísicas ou meramente axiológicas tornaram-se débeis para demonstrar o progresso das forças centrífugas do apartheid social. A concepção de ética que permite tal percepção deve apresentar preocupações empíricas e eficaciais, deve oferecer uma descrição razoável sobre como se dá a subjetivação e a estruturação do comportamento entre seres sociais concretos mediando-se pela moralidade e reforçando-se pelo direito.
Na produção social da desigualdade social aguda, grande parte das diferenças relacionadas aos pontos de partida (desigualdade primária) decorre das diferenças geradas pela proteção excessiva ao direito de propriedade exercido como direito de livre concentração. Concentrações absurdas de riquezas, oportunidades, capacidades e direitos em muito pouco tempo produzem gerações inteiras de herdeiros que simplesmente não precisariam trabalhar. A prosseguir essa produção social da desigualdade, castas de crianças bem-nascidas terão sempre muito mais oportunidades porque antes disso tiveram acesso a um quadro muito mais completo de capacidades.
O liberalismo não insulta sua vocação empreendedorista ao incorporar idéias como a tributação progressiva com fins distributivos, a restrição às atividades especulativas, o acesso universal à saúde, à educação e à previdência, o direito de greve, a reforma agrária, a tributação das grandes fortunas e, mais atualmente, a taxa Tobin incidente nas transações financeiras internacionais. A adoção prática dessas idéias contribui para a eliminação de heranças de privilégios e exclusões contra as quais o próprio liberalismo outrora se insurgiu com sua proposta universalista. No caso brasileiro, medidas como a reforma agrária, a tributação progressiva de terras e propriedades urbanas, a distribuição de renda, a garantia de acesso à educação, à saúde e ao pleno emprego significam a aceleração histórica necessária à saída de situações pré-modernas ainda vivenciadas por largos segmentos sociais. Representam, em grande medida, a retomada do programa modernizante iniciado com a Revolução de 1930.
Na Europa, o Estado de Bem-Estar Social indicou o caminho da restrição ao exercício do direito de propriedade em proveito da elevação global da qualidade de vida de toda uma comunidade. Nossa reivindicação não chega a tanto, até porque não só os lugares mas também os tempos são outros. Na maioria dos países de modernidade periférica não podemos ainda sequer falar em elevação da qualidade de vida quando a emergência da situação impõe a manutenção humanitária da sobrevivência de milhões de pessoas. O exercício irrestrito do direito de propriedade como direito de livre acumulação assumiu entre nós a forma de um direito à expropriação da dignidade dos desprotegidos. A restrição desse direito de livre acumulação tornou-se uma questão de sobrevivência para milhões de pessoas. Garantida a sobrevivência, a qualidade de vida passa a ser o próximo problema. A injustiça social causada pela excessiva desigualdade de acesso a bens, capacidades, oportunidades e direitos converteu-se em uma humilhação sistemática e anônima dos desfavorecidos e miserabilizados. A perversidade de um sistema sem rosto nem centro não permite a identificação de responsáveis. A pior conseqüência dessa humilhação anônima é a de degradar o significado dos direitos e das escassas conquistas legais, que passam a ser ofertados como dádivas e benevolências. Benevolências trocadas pelo reforço à representação pública da benemerência das almas caridosas dos membros da elite que prestam o favor de se dedicar à causa pública. O risco de comprometimento da auto-representação social dos beneficiários desse sistema distributivo clienterista e pré-moderno é altíssimo. A própria campanha contra a fome, a campanha do Betinho, exigiu grande atenção para não decair nesse tipo de assistencialismo, um assistencialismo praticado em meio a tanta miséria que, à falta de sentido jurídico dos direitos humanos econômicos, produz resignação com as ajudas humanitárias. Mas direitos humanos sociais e econômicos não podem ser considerados como ajudas humanitárias! Não são frutos do altruísmo dadivoso e, às vezes, falsamente desinteressado. Direitos humanos são direitos, são medidas assecuratórias do mínimo ético, sem o qual não há aquilo que se pode chamar sociedade. Apesar disso, a acumulação de tendências concentrantes, indiferente aos sofrimentos sociais, continua sendo lograda pelo abuso do direito de propriedade fetichizado pelo neoliberalismo usurpador da matriz jusnaturalista: o Estado somente estaria assegurando um direito natural de propriedade. Essa naturalização do direito de propriedade precisa de vez ser denunciada como metafísica e ideológica. No quadro das economias modernas o abuso do direito de propriedade e de acumulação privada aniquila o direito ao trabalho de milhões de pessoas. Aniquila, portanto, seus direitos a uma identidade, a uma constituição de subjetividade no mundo dos papéis sociais das profissões. A sacralização do direito de propriedade sonega respeito-próprio a milhões de pessoas que não conseguem prover a subsistência de si e de suas famílias sem dependências exageradas ou desproporcionais.
A legitimidade do Estado em exigir dos cidadãos condutas conforme o direito depende diretamente de ele também fazer sua parte na possibilitação das condições de vida dignas. Construída no espaço democrático, a legitimidade estatal proporciona esse feedback das mutualidades. Indivíduos mais fragilizados são auxiliados também para que não corram o risco de ter de faltar com seus deveres elementares em relação a toda a comunidade para garantir sua subsistência. A metáfora do contrato aplicada à explicação fundacional e/ou funcional de uma sociedade possui inúmeras versões no cardápio da filosofia política e moral. Em todo caso, acima das infinitas particularidades pelas quais poderíamos pensá-lo, o contrato encerra sempre a idéia de relação bilateral, de mutualidade. A mutualidade horizontal estatui certas normas válidas para uma nova qualidade de mutualidade: a vertical, aquela dos deveres e obrigações entre cidadãos ou súditos e o Estado, representante da pactuação pela qual se constitui uma sociedade. Modernamente, em qualquer uma dessas mutualidades, vertical ou horizontal, o contrato instrumenta o asseguramento de certas expectativas, historicamente formuladas como reclamações por segurança jurídica e hoje apresentadas segundo a idéia de risco. Quando o Estado não cumpre sua parte na promoção das condições de sobrevivência digna em relação aos mais fragilizados, essa mutualidade fica seriamente comprometida. O dever de contraprestação dessas pessoas passa a representar uma séria dúvida. Por isso mesmo, a promoção dos direitos humanos torna-se uma questão de legitimidade do Estado e de segurança jurídica enquanto controle do risco de desestabilização social.
Pensadores tão distantes como Aristóteles e Marx observaram que a idéia de justiça sedimentou-se ancestralmente pela noção de troca. No ínterim dessa troca, pode haver desigualdades, injustiças. Mas, mesmo assim, não são raras as vezes em que as pessoas continuam trocando. Ou o que parece ser mais correto: mesmo percebendo a desigualdade, as pessoas necessitam continuar trocando para continuar vivendo. Ruim a troca desigual, pior ainda troca alguma. Mas as coisas vão muito mal para uma economia social quando desaparecem as possibilidades de negociação em uma troca, quando a justiça de um preço se torna algo indiscutível pela falta de alternativas. O mercado social que sofre essa cartelização apresenta distorções graves na sua noção de valor. A troca perde seu sentido como possibilidade, isto é, como exercício de uma liberdade. Passa a ser uma necessidade. O que antes era uma escolha apresenta-se agora como uma falta de alternativas. Mas a negociação das condições de troca será sempre a alma da justiça social, assim como a discussão do preço é a alma da atividade econômica praticada nos mercados. Somente por essa negociação pode-se corrigir o grau de dependências exageradas ou desproporcionais entre os membros de uma comunidade. A liberdade resta sempre tolhida quando se suprime a negociação sobre as formas de oferecimento e acesso às oportunidades em vista das capacidades que lhes são caras. Essa ausência de negociação é uma supressão flagrante da liberdade fundada na assunção de uma desigualdade primária impossível de ser fundamentada. Essa é a fórmula pela qual se tenta hoje constranger os trabalhadores a aderirem à flexibilização das relações de trabalho. A oferta capitalista nem exige a contrapartida de uma deliberação autônoma, pois é antes uma forma de coerção. Não é dito: vamos discutir isso. Desde sempre já é imposto: ou isso, bem assim, ou nada. E ainda se acrescenta: contudo, você ainda continua livre para escolher! Apresenta-se uma disjuntiva entre escolher as condições do contrato, tal como são oferecidas, sem negociação, ou escolher o comprometimento da própria subsistência – uma escolha certamente salomônica.
Com efeito, uma análise detida das relações sociais desiguais também revela sua origem variada e seus efeitos difusos. Além das desigualdades diretamente econômicas, determinantes na implementação dos projetos de vida, também podem ser notadas desigualdades em relação à cultura, aos gêneros, às etnias, às capacidades especiais e aos talentos. Uma distribuição igualitária e capacitante deve procurar atingir as combinações entre essas diferentes formas de desigualdades primárias. A dificuldade prática aí emerge dos inúmeros arranjos que se podem estabelecer entre elas. A metáfora da rede é recorrente. Assim como as desigualdades instituídas/instituintes tramam uma rede, a distributividade capacitante e oportunizante deve tramar um contratecido a fim de substituí-la. Nesse contexto, a perplexidade é agravada quando a distribuição não se apresenta mais como um exclusivo problema de repartição igual, passando a exigir um debate fundamentativo sobre os critérios pelos quais uma distribuição desigual é às vezes considerada a mais justa. A distributividade envolve agora não apenas o quanto repartir, mas também o como se deve repartir. Diante dessas questões, somente a proliferação de múltiplas combinações entre as ações emancipatórias pode restabelecer uma nova correlação entre distribuição e capacitação. Boaventura de Sousa Santos denominou esse processo de globalização contra-hegemômica.
Fora dessa ação articulada entre as diversas ações emancipatórias, qualquer reivindicação isolada por igualdade corre o risco do arrivismo, isto é, de se realizar ao custo de novas desigualdades corporativas. Ou ainda, sofre a ameaça de ser bloqueada por novas incapacitações, sendo impedida pela sonegação distributiva em níveis superiores de acesso a oportunidades-meio. Retornemos então ao ponto de vista econômico, agora com a consciência clara de que ele, embora crucial, não constitui um eixo analítico exclusivo.
Qualquer repartição primariamente desigual reflete imediatamente não apenas na capacitação dos indivíduos mas também no acesso àqueles bens simbólicos essenciais à subjetivação. Ademais, a viabilização dessa subjetivação (e da própria intersubjetividade) não deve ser resumida àqueles âmbitos designados por Boaventura em sua Crítica da Razão Indolente como espaço da produção (fábrica, empresa) e espaço da cidadania (Estado). A forma predominante de se compreender a organização social pelos filtros da política e da produção resultou do volume concentrado de saberes que a abordagem eurocêntrica produziu a respeito dessas instâncias. Sem descurá-las, Boaventura sugere que a atenção seja voltada também para outros setores, como o espaço doméstico (casamento, família, parentesco), o espaço do mercado (lugares e modos de troca); o espaço da comunidade (vizinhanças, ambientes de convívio, organizações populares, igrejas); e o espaço mundial (associações interestatais, organismos e associações internacionais). Uma rede alternativa de igualdades primárias pode ser mais bem imaginada pela inclusão desses espaços na trama da malha social pela qual o poder também circula. Eventos como o Fórum Social Mundial, realizado em 2001/2002 na cidade de Porto Alegre/RS, apontam para a trama desse contratecido de práticas emancipatórias no contexto de uma globalização contra-hegemônica.
Outro modo de se tentar compensar os efeitos distorcivos das desigualdades primárias é por meio das discriminações secundárias, também conhecidas como discriminações inversas, políticas de quotas, discriminações positivas ou compensatórias. As experiências de compensação das desigualdades pela estratégia das discriminações secundárias envolvem inúmeras dificuldades, práticas e teóricas, produzindo muitos acertos e outros tantos desacertos. Uma dessas dificuldades é a existência de desigualdades que não podem ser creditadas a uma única fonte de discriminação. As coisas se tornam ainda mais difíceis quando soluções são mecanicamente transplantadas para culturas jurídicas e tradições históricas dissonantes daquelas nas quais foram gestadas. A experiência norte-americana de reserva de vagas para os negros nas universidades tem atrás de si lutas empedernidas e particularidades históricas de uma escravidão absolutamente contrária à miscigenação. No Brasil, embora a discriminação contra os negros seja indiscutivelmente elevada, a forma como ela se apresentou obedece a outras peculiaridades. Os adversários da adoção das políticas de reserva de vagas pelas universidades brasileiras elencam aí alguns argumentos: como, no Brasil, se poderia definir de modo categórico quem pertence ou não a esse grupo quando o conceito biológico de raça foi aposentado, quando a miscigenação diluiu boa parte das características somáticas mais pronunciadas e quando as culturas afro-ascendentes originárias foram assimiladas em sincretismos inusitados? Além do mais, argumenta-se, como é possível selecionar, dentre os diversos grupos representantes de diferenças, aqueles que realmente sofrem com situações antiigualitárias? Por que os negros e não os índios, ou ainda por que não ambos? Por que os índios e os negros, e não os caboclos? E logo surgiria a questão: por que os caboclos e não os amarelos? Mas, afinal, quem são esse amarelos? Serão justamente aqueles descendentes de japoneses que ocupam grande parcela das vagas nas universidades paulistas de rigorosa seleção? Esses são problemas difíceis de ser encarados em perspectiva prática. Muitas vezes parece mais prudente, e também eficaz, perseguir o asseguramento efetivo da igualdade genérica e universal desde as condições primárias de disputa. Tentativas de se compensar seletivamente algumas desigualdades sempre fazem surgir dúvidas a respeito do critério adotado nessa seletividade. Um oceano de questões derivadas verte dessa estratégia. Mas nenhuma dessas conjecturas suscitadas pelos adversários da política de quotas pode elidir alguns fatos inquestionáveis: aqueles que geralmente identificamos como não-brancos efetivamente têm um baixíssimo acesso ao ensino superior ou à renda, assim como a ocupação de cargos públicos ou de chefia por mulheres tem sido muito menos freqüente do que por homens, embora a proporção na composição da sociedade brasileira seja praticamente a mesma no caso de mulheres em relação a homens e majoritária no caso de não-brancos em relação a brancos. É também no terreno cultural e das vivências quotidianas que devemos combater essas discriminações, fontes de desigualdades injustas porque infundamentáveis no contexto de uma ética pós-tradicional. As novas gerações devem ser educadas para o sentido profundo dessa igualdade. A adoção de políticas de discriminação inversa constitui uma tentativa de acelerar esse processo, embora se corra o risco, de acordo com os matizes práticos adotados, de se criar uma outra forma de discriminação: aquela contra as pessoas que tiveram acesso às oportunidades por critérios diversos do merecimento por capacidade. Nesse plano exclusivamente abstrato não seria prudente assumirmos aqui um posicionamento categórico. Todavia, embora alguns argumentos da filosofia possam falar contra as quotas, o peso da realidade histórica das desigualdades acumuladas e em permanente reprodução é insuportável. Diante disso, a atitude de simplesmente aguardar que as coisas naturalmente se modifiquem pode significar uma inércia complacente. Tudo depende do grau de consciência que uma sociedade atinge a respeito do sacrifício momentâneo de igualdade que está disposta a fazer para produzir menos desigualdade. Apesar da divergência quanto aos meios, a grande meta final continua sendo uma só: a produção da igualdade primária relativa ao acesso indiscriminado e efetivo às oportunidades capacitantes.
Mas a igualdade primária não se faz somente com a garantia de acesso igual às capacidades. As distribuições de bens, direitos, oportunidades e poder também são necessárias. Nesse caso, a distribuição mais justa, também dita a mais eqüitativa, geralmente é identificada como aquela de índole igualitária. A distribuição igualitária deve lutar contra todas as discriminações e prerrogativas consideradas infundadas em contextos pós-tradicionais: a posição privilegiada do gênero masculino, dos fenótipos brancos, das culturas classificadas como eruditas, das opções heterossexuais, dos credos oficiais, das ascendências ditas nobres. A invocação dessas ex-prerrogativas é hoje vedada. Nenhuma delas vale mais como fundamentação, embora suas marcas profundas ainda produzam efeitos no estado desigual de diversas sociedades contemporâneas. Logo, persistem certas possibilidades de que uma distribuição desigual, em determinadas situações, seja mesmo assim a mais justa. Essa arte da justiça com desigualdade é a própria modulação buscada pela eqüidade. Dois princípios de justiça propostos por Rawls em sua já clássica Uma Teoria da Justiça sintetizam de modo lapidar essa relação entre a justiça e a desigualdade. O primeiro desses princípios afirma que cada indivíduo deve ter um igual direito ao mais extenso sistema de liberdades básicas que seja compatível com o mesmo sistema para os outros. Já o segundo princípio afirma que determinadas desigualdades econômicas e sociais só são aceitáveis se, e somente se, proporcionarem vantagens para todos, e decorrerem de funções as quais todos têm acesso. Rawls, contudo, não cuida de oferecer uma teoria da democracia para meditarmos o como desses seus princípios, que, em estado abstrato de crisálida filosófica, de tão límpidos parecem poder ser aceitos sem maiores polêmicas tanto por liberais como por socialistas. Ademais, quem se dedica seriamente ao problema da igualdade deve demonstrar uma grande preocupação com os direitos sociais e econômicos. Especialmente porque é por esses direitos que a igualdade pode realmente ser edificada em sociedades de modernidade periférica. Na sociedade norte-americana seguramente grande parte dessas questões já está razoavelmente encaminhada. E, lamentavelmente, sem uma discussão sobre os direitos econômicos e a democracia, o tema da justiça social corre o risco de se transfigurar em uma discussão de diretrizes ideais para instituições que em geral seguem funcionando com ou sem elas.
Não raramente exercícios filosóficos sobre a sociedade, quando desprovidos dos imprescindíveis contrapontos sociológicos e históricos, tornam-se um luxo. Ou, quem sabe, uma justificação do que deve ser, extraída do que há muito já é. Teorias que discutam as desigualdades entre quem tem 95 e quem tem 100 não satisfazem nossas urgências e emergências (são desigualdades entre os que já estão dentro da sociedade), ainda mais quando tais teorias são importadas por realidades em que o abismo é muito maior: entre quem tem 1.000.000 e quem não dispõe sequer de alimento para sobreviver mais um dia (são desigualdades entre os que estão dentro e os que estão fora da sociedade). A efetivação da justiça social nos países de modernidade periférica envolve problemas muito mais severos do que a configuração de um arranjo institucional ótimo para o Estado. Envolve a viabilização de políticas inclusivas de eliminação do apartheid social. No Brasil, mais de 22 milhões de pessoas sobrevivem com menos de 20 dólares por mês. Essa situação de indigência envolve a idéia de um mínimo irrealizado. Um mínimo que expõe nossa sociedade à lastimosa constatação de um nem isso! Um nem isso talvez relativo à própria designação sociedade. O discurso teórico da justiça e do modelo norte-americano de organização institucional desempenha ainda uma função de controle importante sobre o terceiro mundo: o de fazer as intelectualidades locais acreditarem que seus países são injustos em vez de subdesenvolvidos. Esse discurso da injustiça desloca boa parte da responsabilidade pelo drama social para uma inépcia jurídico-institucional de uma justiça compreendida segundo os cânones individualistas. A injustiça dos direitos individuais e o fantasma da desorganização institucional assimilam a injustiça da sonegação dos direitos sociais e econômicos de larga escala. E tudo é assim vertido numa exigência de maior cultura jurídica, de maior atenção à arquitetura das instituições, de maior disciplina, de mais austeridade, de maior aplicação na execução do receituário elaborado pela inteligentsia estrangeira. A miséria e a desgraça são creditadas a uma certa imaturidade, a ser superada com muito esforço e bons aconselhamentos como os do FMI. O discurso hipócrita da justiça que não aborda os direitos sociais esvazia o conteúdo econômico e geopolítico do subdesenvolvimento. Além disso, reforça nas elites a sensação de terem falhado na implementação dos modelos importados. Cada vez mais, a exigência por justiça social, isto é, por igualdade primária significa a adoção de medidas de envergadura econômica, que não são, nem podem ser, puramente técnicas, mas sim o reflexo dos diferentes projetos de desenvolvimento e de soberania disponíveis. Alguns desses projetos de desenvolvimento estão bastante interessados em iludir sua imoralidade intrínseca, seu caráter antiigualitário, pelo desvio das atenções para os quebra-cabeças dos diferentes arranjos institucionais.
No entanto, a autêntica justiça social, aquela que não se perde em questões paralelas, cuida de adotar estratégias de financiamento da autonomia dos indivíduos como membros de uma comunidade. Cuida de que os membros dessa comunidade possam chegar a conviver como uma sociedade. Nesse caso, um dos problemas mais críticos dessa autonomia, tão importante para a realização da dignidade, é o do combate ao desemprego. A exclusão em massa provocada pelo desemprego e outras tantas sonegações de oportunidades provoca um déficit naquelas capacidades conviviais elementares de milhões de indivíduos. A auto-representação de um indivíduo como membro de uma sociedade, ao experimentar sucessivos abalos irrecuperados, sofre um processo de erosão, vertendo-se em um intenso descrédito nas razões da cooperação e muitas vezes culminando em violentas revoltas ou em profundas depressões. Contudo, certos abalos à auto-representação de alguém enquanto membro de uma comunidade ocorrem regularmente como algo até bastante compreensível. A grande maioria dos indivíduos está sujeita àqueles eventos mais ou menos contingenciais, praticamente aleatórios, como, por exemplo, sofrer uma demissão. Mas o potencial de assimilação desses abalos está diretamente ligado à oferta real de oportunidades para sua reparação ou compensação. Um abalo não é uma destruição se puder ser consertado. Todavia, quando esses abalos se sucedem, ou, ainda pior, quando acionam um processo de exclusões em cadeia, os indivíduos podem chegar a alimentar um descrédito motivado em relação às vantagens efetivas vislumbradas na cooperação social. A sonegação reiterada de oportunidades tira o fôlego dos indivíduos, justamente quando poderiam recobrar energias para o incremento da credibilidade social. Esse descrédito, porém, não se apresenta como a primeira reação. Ele resulta de um processo gradual de erosão da credibilidade nas vantagens do convívio cooperativo, com todas as renúncias e obediências a restrições que essa maneira de agir exige de modo normativo e intensamente coativo. Finalmente, a culminância dessa erosão expõe à vista o osso de um niilismo cooperativo pelo qual são postas sob sérias dúvidas as próprias vantagens advindas de uma integração social tornada improvável e conseqüentemente cada vez mais representada como indesejável.
2.4 Direito e ética: impunidade e estratégias de resistência à exclusão social
Naquelas comunidades em que graus razoáveis de inclusão foram alcançados, a regulação normativa do convívio social sucede-se por uma retroalimentação equilibrada do ciclo estabelecido entre a autonomia moral e a heteronomia jurídica. Em tais comunidades, o reforço à moralidade pelo caráter ameaçador do direito é indispensável ao acionamento de sofisticadas estruturas sociopsíquicas pelas quais circulam aqueles sentimentos morais necessários ao convívio pacífico e cooperativo. Sociedades complexas como as contemporâneas jamais poderiam subsistir sem essa coalizão formada entre a moralidade e o direito. Na ausência do temor, infundido pela ameaça coativa da observação jurídica, certos dispositivos operacionais da ética nem mesmo seriam postos em movimento na orientação das afecções morais dos indivíduos. Assim, em sociedades complexas, a regulação espontânea de grandes contingentes de destinatários jamais subsistiria sem o socorro coativo da heteronomia jurídica, muito embora isso não signifique nenhuma insistência sociologicamente leviana na prerrogativa motivacional do medo da sanção.
Afastado o exagero da paranóia panoptista, de ascendência utilitarista, o caráter observador do direito torna-se imprescindível ao desencadeamento da motivação dissuasiva daquelas transgressões atentatórias contra a comunalidade cooperativa. Mais adiante, quando tratarmos de sentimento de justiça e concretização do mínimo ético (item 3.4), veremos como uma certa zona de intersecção conteudística, compartilhada pela moralidade e o direito, produz, na estrutura motivacional que abrange grande parte do senso comum, o resultado de uma juridicidade putativa, cuja eficácia vinculante dos destinatários acaba por ampliar o espectro positivo do controle heterônomo realizado sobre sujeitos que supõe praticar ações produtoras de conseqüências jurídicas.
A retroalimentação desse ciclo estabelecido entre autonomia e heteronomia descreve uma verdadeira economia normativa do comportamento social. A regulação dessa economia envolve sempre o ajuste fino e preventivo de numerosas variáveis motivacionais. E apesar de não podermos minudenciar uma a uma essas microvariáveis motivacionais -- no atual estágio das ciências sociais talvez isso nem mesmo seja possível -- uma coisa é certa: sem a ameaça heterônoma da coatividade institucional do direito, ou, por outro lado, sem que o direito e a política preocupem-se com a viabilização social dessa mesma moralidade, a retroalimentação equilibrada desse ciclo pode experimentar graves abalos. A necessária complementaridade entre moral e direito é então um problema crucial na regulação normativa do comportamento social. Muitos reflexos da perda de equilíbrio nessa complementaridade entre autonomia e heteronomia na microrregulação do comportamento social podem dar causa a diversas conseqüências negativas inter-relacionáveis, vejamos algumas: (1) sem a capacidade moral de representação psíquica da coatividade jurídica, o temor ao castigo seria ilíquido; (2) sem o temor a esse castigo, o sentimento de culpa poderia torna-se inócuo no refreamento transgressivo por uma ausência efetiva da possibilidade de sobrevinda de algum grave desprazer na forma de uma sanção externa punitiva; (3) sem esse sentimento de culpa, a sanção interna, experimentada como um sofrimento psíquico pelo transgressor, seria menos intensa, pois o castigo no qual culmina a reprovação jurídica sem dúvida representa a certeza objetiva da gravidade de uma prévia reprovação moral; (4) assim, na ausência dessa sanção interna, a vergonha moral perderia sua gravidade ou nem mesmo chegaria a se manifestar, pois qualquer violação rapidamente seria convertida em um lastimável mal-entendido, e, ainda nesse caso, (5) provavelmente as tortuosas auto-justificações complacentes entrariam em ação para absolver transgressores perante o tribunal de suas próprias consciências; e, por fim, (6) sem essa vergonha moral, a indignação e a censura dos espectadores não teriam ressonâncias exteriores além do puro aborrecimento ou da ira vã de uma comunidade de conviventes já prejudicados. Ademais, (7) diante da inutilidade prática da indignação e da censura, seguramente teria início uma sucessão de eventos dilapidadores do bem comum impulsionada pela inoperância da vergonha moral e pela expectativa de ausência de punição. A longo ou até a médio prazo, o resultado da reiteração disso tudo pode ser sintetizado em uma expressão: colapso do sentido social.
Com efeito, em meio a esse estado de coisas acima cogitado pode ainda ter origem uma das conseqüências mais nocivas do desarranjo entre moralidade e direito: o fenômeno da impunidade. A propagação social de uma excessiva dúvida em relação à expectativa de punição faz desaparecer aquela eficácia normativa fundada na exemplaridade inibidora da motivação transgressiva; produzida por uma oferta de prazer proibido a ser compensada pela contrapartida de uma ameaça de sofrimento. O olhar social que flagra o desatendimento do direito ao teatro dos sentimentos morais enseja uma desmoralização do sistema jurídico perante a comunidade dos destinatários. Com a crescente tecnificação do direito, a decepção desse olhar social pode ser justa, como nos casos de impunidade, ou simplesmente opaca, como no caso de uma absolvição juridicamente possível interpretada como impunidade. Desde um ponto de vista social e puramente moral, a injustiça do que é comumente designado como impunidade apresenta grandes dificuldades em distinguir a ausência de processamento ou selecionamento daquela ausência processada de punição. Talvez essa indistinção entre impunidade e ausência de punição processada possa ainda ser creditada, ainda desse ângulo social, ao fato de que o direito historicamente sempre apresentou-se muito mais como uma instância punitiva do que como uma instância asseguradora de condições de vida dignas. Assim, a sede vingativa dos indignados com a impunidade só consegue clamar por ser honrada com a única espada por eles conhecida: a punição -- justamente aquela punição em vista da qual estes mesmos indignados sempre se mantiveram fiéis à obediência normativa. A impunidade exibe então esses dois aspectos essenciais: a indignação social daqueles que censuram uma falha persecutória como injustiça e, por outro lado, a indignação social daqueles que interpretam uma não-aplicação de sanção judicial como injustiça. Os detalhes dessas distinções não serão aqui pormenorizados. Interessa-nos singelamente sublinhar que o caráter dissuasivo do temor à ameaça jurídica só é mesmo eficaz quando algumas dessas ameaças se concretizam, ao ponto de termos razões suficientes para supormos que, em nosso caso, elas também poderiam se concretizar. Além disso, fica também o diagnóstico preliminar de que a interpretação pela moralidade social daquela impunidade equívoca (a absolvição tomada como impunidade) decorre da própria incapacidade de o direito alimentar, no imaginário social, uma noção de si mesmo se não alternativa, ao menos complementar em relação à pura coatividade punitiva.
Existe, entretanto, uma outra hipótese, de conseqüências ainda mais nefastas, para essa crise na retroalimentação entre moralidade autônoma e heteronomia jurídica. Segundo tal hipótese, tudo provavelmente se passe de modo ainda pior, pois esse ciclo retroalimentado, ao invés de paralisar, degenera em situações de reação em cadeia de exclusão social. Trata-se de uma erosão da representação da inclusividade social. Muito mais grave do que toda essa parafernália normativa do ciclo auto/heteronomia simplesmente cessar suas atividades é que suas engrenagens comecem a moer carne humana. Falamos há instantes do fenômeno desagregador da impunidade. Nas situações de reação em cadeia de exclusão social, essa impunidade passa a ser interpretada como uma injustiça seletiva quando o recrutamento para aquelas poucas punições a serem concretizadas pelo sistema jurídico adota critérios que privilegiam a escolha de indivíduos já excluídos socialmente das possibilidades de uma vida digna e, por conseqüência, excluídos da própria possibilidade de inserção correspondente em uma mutualidade cooperativa.
Naquelas sociedades de baixa justiça social, quando a impunidade soma-se a ou converte-se na propensão seletiva dos já excluídos o ciclo regulador do comportamento social perde seu frágil equilíbrio, cedendo lugar à reação em cadeia de exclusão social. A devastação estabelecida pela exclusão social, aliada à sonegação de capacitação para o atendimento às expectativas morais, tende a produzir cada vez mais suscetibilização seletiva perante o sistema jurídico, sobretudo penal. E esta suscetibilização, por sua vez, tende a gerar ainda mais exclusão social. A projeção dessa tendência é bastante simples de ser elaborada. Ao recrutar clientes seletivamente com suas políticas de ilegalidades privilegiadas o sistema jurídico-penal agrava ainda mais a exclusão social, não só pela prisionização e supressão física do convívio, mas também pela rotulação estigmatizante dos condenados e dos ex-presidiários que atinge simbólica e materialmente, além deles mesmos, seus círculos familiares e de amizade. Caso não seja refreada, a propensão contagiante dessa reação em cadeia da exclusão social tende a atingir quantidades cada vez maiores de indivíduos. Certas analogias fornecem noções sobre o caráter expansivo dessa reação em cadeia da exclusão social: o alastramento da contaminação desencadeada em um cogumelo nuclear, a aceleração e o crescimento montanha a baixo de uma bola de neve e a ramificação de uma árvore genealógica. Torna-se assim bastante fácil de ser percebido como esse caráter geometricamente expansivo e acelerado da reação em cadeia da exclusão social é bastante distinto da constância cíclica mantida sob regularidade na retroalimentação estável produzida entre autonomia moral e heteronomia jurídica, cuja base de viabilização é a promoção e a proteção da justiça social.
O desvendamento dos caminhos das agressões ao compromisso cooperativo enfrenta inúmeros obstáculos comunicativos e simbólicos na representação social. A impunidade e a seletividade são apenas alguns desses obstáculos. Muitos dos lesados dessas agressões à comunalidade cooperativa nem chegam bem a compreenderem-se enquanto vítimas, sofrendo conseqüências que, ao cabo, são creditadas à inoperância anônima de um sistema abstratamente nefasto. O descontentamento desses lesados ou dessas vítimas que não conseguem identificar seus algozes acaba vertendo-se em uma revolta social, freqüentemente violenta, e em uma insatisfação generalizada contra as instituições sociais e os poderes genericamente reprovados como corruptos ou ineficazes. A exclusão social passa a ser em muitos casos experimentada pelos excluídos como uma injustiça a ser vingada. E ainda naquelas ocasiões em que a interpretação social da impunidade consegue elaborar uma crítica ao critério subterrâneo da seletividade, a indagação fatídica do selecionado “por que, afinal, logo eu estou sendo punido?” desmarcara a proposital ausência de isonomia persecutória que está na base (des)funcional dos sistemas penais das sociedades sem justiça social. Quando a clareza sinistra desse “logo eu” demonstra que o sistema não é para qualquer um, mas sim somente para alguns, não apenas o indivíduo concreto que encarna esse gênero revolta-se, mas também o próprio gênero daquelas pessoas tornadas mais suscetíveis a esse selecionamento. Teremos nós, os integrados, o direito de considerar esta uma revolta injusta?
Durante essa erosão da representação da inclusividade social, pode ainda ser observada a adesão de indivíduos a verdadeiros kits de medidas sociopsicológicas pelas quais grupos inteiros esquivam-se de chegar à experiência disso que chamamos niilismo cooperativo: o reforço à solidariedade das comunidades dos bairros de periferia, os grupos de música e atividades culturais e outras tantas formas de construção de uma intersubjetivação alternativa e/ou supletiva àquela que é sonegada pela representação da sociedade abundante dos incluídos. Entretanto, para alguns desses grupos o modo mais acessível de assimilação dessas sucessivas surpresas infelizes da vida consiste em reputá-las à vontade probatória de algum deus.
O severo decréscimo de auto-estima experimentado por quem sofre o desemprego, inclusive no sentido psíquico, paralisa, entre diversas outras capacidades, o senso empreendedor e muitas vezes até o próprio gosto pela vida. Desemprego e depressões profundas desenham um quadro lastimoso no qual infortúnios materiais se unem a um intenso sofrimento psicológico. Famílias são desagregadas pela discórdia nascida da miséria. Crianças tornam-se dependentes do crack ao terem a construção de suas personalidades espelhada no abandono e nos maus-tratos, na exploração sexual ou em pais flagelados pela perda da dignidade. A humilhação resultante dessa situação é muitas vezes tão intensa que chega a produzir uma simploriedade nas personalidades. Esse estado simplório da personalidade, combinado à humilhação, degrada o respeito próprio pelo recebimento de migalhas por vezes atiradas a essas pessoas para que não sucumbam completamente à indigência. Parentes, instituições de caridade e até governos tratam de implementar esse altruísmo simultaneamente necessário para a sobrevivência e devastador para o significado da própria dignidade. A simploriedade desses humilhados manifesta sua contrapartida na forma de uma gratidão exagerada a essas prestações consideradas dadivosas. Pelo seu estado prolongado, essa simploriedade seguramente só surge após o cancelamento de sentimentos ativos e reativos como a raiva e a irresignação. Origina-se, portanto, do reconhecimento de uma impotência. A simploriedade nutre-se do entendimento inconsciente desses indivíduos de que deveriam encenar um certo coitadismo para se tornarem merecedores das ajudas que recebem. Os caminhos da auto-representação psicossocial desses indivíduos como membros de uma comunidade experimentam níveis tão tortuosos que lhes parece não ser suficiente a desgraça vivida. Muito logo essa simploriedade e esse coitadismo fundem-se na assimilação profunda de um amargo sentimento de derrota. Finalmente, essas pessoas cedem ao desempenho do papel de fracassados ou imprestáveis. O conformismo desses fracassados na guerra pela sobrevivência alicia hordas de indivíduos dóceis, apolíticos, resignados e gratos pelos donativos e esmolas com os quais conseguem seguir sobrevivendo. Essas hordas de indivíduos auto-representados como malogrados expressam o grau mais aviltante de desprezo a si mesmo a que pode ser levado um ser humano a atingir: a renúncia aos projetos de vida, o conformismo quase ou já místico com a graça da desgraça de uma subsistência restrita à manutenção de funções fisiológicas. Isso que estamos caracterizando como simploriedade interioriza ainda uma infantilização regressiva no estado de cuidado merecido por essas pessoas novamente expostas a uma fragilidade excessiva. Ingenuidade, lampejos de catatonia, pasmaceira, alcoolismo e apatia transformam homens em farrapos aniquilados em suas capacidades de reação diante das dificuldades da vida. Um sentimento profundo de desistência invade esses indivíduos, que ao cabo perdem completamente o direito a suas identidades na circulação intersubjetiva processada no exercício e reconhecimento dos papéis sociais.
Mas no quadro da exclusão social contemporânea, nem todos os alijados da produção e da circulação econômica engrossam as fileiras dos simplórios de hoje e de um lumpesinato de outrora, resignado e errante, ou, quando muito, voltado à prática de ilícitos de baixa lesividade social, como a punga e a exploração da prostituição. Muitos excluídos de hoje adotam estratégias de sobrevivência mais agressivas e amiúde ostensivamente contrárias aos interesses mais nítidos do bem-estar coletivo. Os excluídos de agora são recrutados pela economia paralela do crime organizado. A despeito de ignorar completamente obrigações como direitos trabalhistas ou tributação, essa economia movimenta uma cifra negra de volumes astronômicos e demanda funcionários bem treinados para o desempenho de atividades intrépidas e de altíssima corrosão social. A malandragem romântica da década de 50, exaltada em sambas inclusive fora dos morros, é substituída pelos soldados do tráfico de drogas. Em lugar das navalhas e do chapéu panamá com roupa branca, estão agora o rifle AR15 e os capuzes que amiúde escondem rostos de crianças.
Os excluídos pelo desemprego e pela sonegação de dignidade material mínima são agora incluídos no crime organizado. Mas esses indivíduos não são apenas incluídos na rotina dessas práticas ilegais. Muito mais grave que o simples recrutamento dos soldados do tráfico é a formação de todo um campo social simbólico onde intersubjetividades se reconhecem pela codificação da hierarquia paralela do crime organizado: uma associação cooperativa funcionando com suas regras de fidelidade, obediência e silêncio com vistas ao patrocínio de fins ilícitos. Esse crime organizado produz sua própria elite: seus ricos, famosos e poderosos, seus lugares de destaque, seu plano de carreira com postos aos quais se pode aspirar e ascender desde uma condição de subordinado raso. O caráter funesto do desvalor moral dessa ilicitude se desvanece quando seu sentido mais imediato é o de prover subsistências materiais melhores. O potencial dissuasivo do desvalor axiológico mal/mau sobre o qual se constrói a ilicitude é rapidamente vencido pela eficácia persuasiva dos bens e facilidades adquiridos com remunerações certas. Gradualmente, afigura-se como injusta e despropositada a imposição de uma sociedade que exige não fazer o mal a ninguém sem fornecer alternativas para que ao menos se faça o bem mais elementar a si mesmo. Os valores volatilizam-se ante as conquistas materiais, que assumem uma significação muito maior em situações de pobreza extrema ou miséria. O valor moral cede ao apelo e à urgência do valor econômico. Isso tudo inaugura o drama de um relativismo axiológico de outro nível. Não mais o relativismo tergiversante entre os valores cristãos dos católicos e dos protestantes, que convivem em suas diferenças cada qual com sua sobrevivência previamente garantida. Essa qualidade de relativismo axiológico torna-se até um luxo, um requinte de quem pode ter valores como bens espirituais. O outro relativismo axiológico de que falamos é aquele que põe em cheque o consenso mais elementar sobre o bem e o mal com argumentos muito fortes, como o da sobrevivência. Se o aborto deve ou não ser criminalizado é algo bastante discutível por inúmeras razões e, portanto, algo relativo; porém que o homicídio, o tráfico de drogas, o estupro e o roubo estejam fora desse domínio das coisas discutíveis é absolutamente certo. Esse outro relativismo, ao colocar em cheque esses consensos essenciais para o funcionamento da sociedade, demonstra a situação crítica de uma poderosa disfuncionalidade instaurada. De um lado, temos a proposição que renega o tráfico de drogas por toda sabida degeneração social daí originada; de outro, temos a proposição de quem se vê abandonado à sorte do desemprego, encontrando somente nas atividades ilícitas uma alternativa de sobrevivência que paulatinamente vai perdendo seu caráter imoral, fazendo parecer a ilicitude dessa criminalização uma simples injustiça ou mesmo uma perseguição aleatória. Esse relativismo que impossibilita um mesmo fundamento para a cooperação social oferece um risco concreto à subsistência da sociedade. Muitos dos seus excluídos recusam-se a se tornar crentes ou simplesmente sucumbir à depressão. Muitos desses excluídos aspiram à chance do desempenho de um determinado papel social. Ninguém em sã consciência pode pretender negar a essas criaturas a justeza de tais aspirações. O drama mesmo é outro: as aspirações desses indivíduos só têm podido maciçamente pretender desempenhar papéis sociais de um gênero muito específico: o papel social anti-social. Mas isso pouco importa em situações de desespero, evidentemente do ponto de vista do desesperado. O que importa a esses indivíduos é não ser mais um número desempregado, outro anônimo nas eternas filas pela disputa por uma vaga ilusória no mercado de trabalho. Esses ninguéns encontram a chance de finalmente ser, para si e para outros, alguém: traficantes, aviões, cabeças de área, seguranças, patrões, gerentes de bocas de fumo, cocaína e crack. Recebem a identidade do posto que ocupam numa hierarquia tida como perversa por quem não está à beira da fome. Desfrutam assim de todos os signos de temor, reverência e até benevolência dessa subjetivação às avessas. E enquanto não forem tomadas atitudes de reversão das causas geradores desse quadro de falta de alternativas, a sociedade continuará pagando o preço de sua inércia na moeda de sofrimentos e escandalizações, embora muitas, aliás, sejam deveras hipócritas.
Uma subjetivação cooperativa, fundada na comunhão de uma mesma idéia de sociedade, é sonegada pela configuração socioeconômica de caráter antiigualitário. Isso impossibilita a participação honesta e digna em uma comunidade, inviabilizando até mesmo a auto-representação de um indivíduo como membro dessa sociedade, ou daquilo que ao menos se poderia designar relativamente como uma mesma sociedade. Nesse quadro complexo, o mínimo ético apresenta o entrelaçamento das temáticas da eficácia normativa e da justiça social nos seguintes termos: o asseguramento e a concretização dos direitos sociais e econômicos tornam-se condições necessárias para se viabilizar à subjetividade dos indivíduos sua auto-representação como membros de uma mesma comunidade. E, além de uma mera constatação sociológica e filosófica, isso implica a implementação de medidas urgentes de concretização envolvidas com a seguinte problemática: como pode o direito estimular a auto-rerpresentação desse sentido da inclusividade nos indivíduos como reforço à cooperação e à observância voluntária, diminuindo, assim, a necessidade de sua própria intervenção coativa? Mas, intervindo ou não o direito estatal, os indivíduos sempre acabam buscando suas próprias soluções, percorrendo os caminhos que ainda estão ao seu alcance. Que esses indivíduos possam agir diferente é o fundamento da imputação e do livre-arbítrio na doutrina individualista. Que a sociedade ofereça alternativas para se poder escolher agir diferente é a proposta de apresentação da justiça como um problema eficacial em nosso mínimo ético. Decisões tomadas em situações de falta de alternativas não podem ser consideradas como livres simplesmente porque se tornam praticamente necessárias: tornaram-se as únicas ou mesmo as últimas alternativas. Seria escandaloso então se alguém considerasse como inimputáveis as ações praticadas sob um tal regime de falta de alternativas?
Sem auxílio econômico, sem oportunidades sociais e sem tratamento psíquico adequado, milhões de pessoas excluídas são jogados à própria sorte. No Brasil, muitas vítimas desse quadro de simploriedade ou de inserção no tráfico de drogas só conseguem manifestar alguma reação contrária aderindo a cultos neopentecostais de massa. Esses cultos oferecem pacotes de recuperação da auto-estima, trocados pela renúncia à autonomia, que, nessas situações, já parece não significar mais muita coisa. A adesão à disciplina dos dogmas e à contribuição financeira sistemática apresenta-se como um ótimo negócio. Tais cultos abandonam o caminho simbolicamente complexo das liturgias, pois o consumo dessas práticas e significados demandaria capacidades culturais seguramente ausentes. Tais cultos oferecem diretamente programas de comportamento cuja eficácia é atestada pelos vários testemunhos alardeados com o atento acompanhamento de um pastor. Miseráveis, deprimidos, fracassados, bêbados, toxicômanos, desempregados, assassinos, maridos violentos, prostitutas, enfermos, azarados, ladrões, ex-presidiários, traficantes, desgraçados e obsediados de todos gêneros são apresentados nos templos em trajes limpos e minimamente alinhados, sendo nessas ocasiões também convidados a narrar suas trajetórias reais de superação. O testemunho desses triunfos sobre a degradação da exclusão produz um efeito terapêutico efetivo sobre a recuperação da auto-estima de muitas dessas criaturas expropriadas de sua subjetividade. Um espiritismo terapêutico e de massas exorciza demônios responsabilizados pela ruína individual. Uma pessoa jogada à simploriedade semi-indigente, um ninguém, torna-se rapidamente alguém. Uma identidade e o desempenho de um papel lhe são oferecidos. De agora em diante esse indivíduo pode representar-se e ainda apresentar-se, talvez orgulhosamente, como um filho de deus, uma ovelha de um rebanho, alguém com razões para viver: a difusão da palavra sagrada, a ajuda à sua igreja e aos outros que, como ele, caíram nas trevas e ainda podem ser salvos. O custo de todo esse tratamento é uma escravidão da autonomia, um sacrifício do senso crítico sobre as causas materiais, políticas e sociais da degradação social e da sonegação das oportunidades. Um preço que parece ser justo aos olhos de quem está interessado em um salvamento mínimo, ainda nessa vida terrena. Milhões de indivíduos passam a viver novamente em um mundo povoado de sombras e demônios. Fiéis e cultores comungam autopunições retrospectivas pelos eventos pecamininosos que, num recente passado pagão, causaram fracassos ultrajantes, agora interpretados como obsessões ou provações divinas. O tormento psíquico dessa última modalidade de reação à exclusão social é igualmente muito intenso, sobretudo porque aí todas as energias de resistência às injustiças sociais, ao invés de se manifestarem como repúdio ou crítica, são reenviadas à esfera de responsabilidade do próprio sujeito. A revolta sufocada por isso que pode ser definido como um misticismo terapêutico é reinvestida como um reforço brutal do sentimento de culpa.
Longe do misticismo há também aqueles indivíduos que levam mais adiante o processo traumático de desconstrução da credibilidade social. A erosão da cooperatividade tem sua continuação com uma sensação de abandono ou esquecimento pelas tutelas reparadoras e assecuratórias do Estado. Os direitos tornam-se um sonho distante. São uma realidade só para o povo do asfalto. E muito cedo isso que era assimilado como abandono ou um esquecimento passa a ser percebido como uma indiferença, como uma insensibilidade ao sofrimento, como uma espécie de crueldade sádica dos incluídos que precisa ser punida na forma de uma vingança. Eis o quadro da revolta social que, aos olhos míopes de muitos, pode parecer uma revolta gratuita pela sua aparente imotivação imediata. O desdém causado pelo consumo ostentatório das classes altas agrava esse quadro de revolta. O esbanjamento e as extravagâncias do luxo dão um caráter supostamente ridículo e humilhante ao pouco que faz tanta falta a muitos. Esse caráter supostamente ridículo estende o véu da insignificância, com seus efeitos deformantes, sobre as coisas que podem ser sacrificadas para a realização desse pouco. Vidas e bens, alheios e comuns, são lesados ou prejudicados na procura de atendimento disso que muitas vezes nem é tão ínfimo assim. Jovens confinados em seus guetos saem em busca da realização daqueles desejos que às vezes nem são bem seus, mas em todo caso são aqueles pelos quais a representação da inclusão na sociedade lhes é infundida: automóveis, mulheres bonitas, marcas de roupas, objetos e alimentos, espaços de freqüentação recreativa. A proibição integral ou o acesso muito seletivo a esses atalhos à integração social, ou melhor, à representação dessa integração, provocam violentas reações de proibição. O sentimento de exclusão é experimentado como uma vexação pública, algo similar a quando alguém é barrado porque não é sócio de um clube seleto. Quando esse clube seleto é a própria representação da inclusão na sociedade, seguramente algo vai muito mal. A negativa econômica do consumo e a interiorização da idéia de baixo prestígio relativa às coisas e aos lugares desfrutados pelos excluídos recrudescem a vergonha dessa vedação de acesso. E certamente também intensificam a violência dessa revolta, que tampouco dispõe de capacidades culturais para se transformar em participação política.
O sentimento de exclusão deve ser reparado por medidas inclusivas orientadas pela efetivação dos direitos sociais e econômicos. Mas a produção de um sentimento de inclusão não se realiza tão-somente pela via econômica. Os espaços da comunidade e da cidadania também somam forças na ressignificação dessa inclusividade. É verdade que o engajamento político, além do asseguramento das capacidades primárias, demanda uma certa disponibilidade de tempo, indispensável ao desenvolvimento e ao exercício das capacidades participativas. Essas capacidades participativas também devem ser visadas na reconstrução de uma inclusividade social. Pelo aprimoramento dessas capacidades, os destinatários das medidas e prestações podem chegar a decidir acerca delas mesmas. O resultado político desse processo ocorrido no seio de uma comunidade chama-se autonomia: a capacidade de dar normas a si mesma. Entre os gregos, essas capacidades participativas, sempre restritas, eram possíveis graças ao ócio financiado pela escravidão. Entre nós, muitos acreditam que a tecnologia poderia financiá-lo. E essa esperança na tecnologia tem alimentado em alguns novamente o idílio da democracia direta. É conveniente dizermos então algumas palavras sobre a democracia. Entendemos a democracia como um valor universal: algo que é, simultaneamente, um procedimento (método de decisão) e um mínimo de valores metaprocedimentais (pluralidade, tolerância, participativismo, simetria precária, contraditoriedade). A democracia é integrada por um dado hegemônico, o princípio da maioria, e por outro harmônico, o princípio da tolerância à pluralidade de posições. Tem também um componente retórico, a busca da adesão no seio de uma comunidade, e outro imperativo, a necessidade de acatação geral das decisões pelos destinatários. Na democracia, o poder de decidir tem a possibilidade de ser tanto delegado como concentrado em diversos níveis, com vistas ao exercício de múltiplas competências; embora nem a delegação implique irresponsabilização dos que delegam tal poder, nem a concentração implique irresponsabilização dos que o concentram. Em síntese: compreendemos a democracia como uma forma-valor. Ela é o destino final do exercício das capacidaes participativas e simultaneamente um meio para possibilitá-las, sobretudo porque à democracia também é subjacente uma idéia necessária de igualdade mínima de bens, direitos, capacidades, oportunidades e poder.
Como nenhum outro, o espaço democrático administra o desenvolvimento das capacidades conviviais ao educar os indivíduos na e para a participação. Mas esse espaço democrático tem alguns inimigos. O fascismo e o neoliberalismo são alguns deles. Deixemos por ora o fascismo de lado. Falemos do neoliberalismo, pois é ele que mais impede o desenvolvimento das capacidades participativas na atualidade. Muitas críticas podem ser feitas ao neoliberalismo. Mas ao se proceder dessa maneira, está-se concedendo dignidade teórica a uma mentira perversa que vingou ao ser eficaz em seus propósitos ludibriadores. O neoliberalismo, antes de merecer qualquer crítica, precisa ser desmascarado como uma fraude intelectual: jamais poderá atingir os fins a que se propõe com os meios de que dispõe. Sua adoção da teoria econômica do equilíbrio geral é uma abstração fantasmagórica, lograda graças à eliminação de certas variáveis secundárias, como as vidas humanas.
2.4. Direitos humanos, igualdade e desenvolvimento
O problema da relação entre direito e justiça modifica-se quando deixamos de apresentá-lo apenas pelo ângulo interno do direito e passamos a concebê-lo também através de um mínimo ético de fundamentos cooperativos e de uma teoria da eficácia de compromissos concretizantes. Apontamos como esse mínimo ético não representa nenhuma concepção específica de justiça, mas antes aquela estrutura que permite incrementar a própria eficácia normativa do direito e da moral.
Na perspectiva de uma teoria positivista, a justiça operaria como um péssimo critério, perigoso pela sua incerteza e relatividade, para a determinação da validade estritamente jurídica. Porém, agora do ponto de vista de uma teoria da eficácia, o mínimo ético não é mais refém do relativismo das várias justiças que refletem, com fidelidade, a fragmentação axiológica surgida em meio ao politeísmo de valores do mundo pós-tradicional. Da perspectiva de uma teoria da eficácia, o tema da justiça assume um viés minimalista, orientado para a (re)construção e manutenção das bases morais e materiais de possibilitação do florescimento de indivíduos tipicamente modernos e de seus ingressos na comunidade cooperativa da sociedade. Somente a partir de uma eficácia fundamental e mínima dessas bases morais e materiais de um pacto social ergue-se um edifício jurídico em cujo interior circulam normas de validade determinável por critérios internamente já jurídicos. Por isso mesmo, a justiça apresentada como um tópico da teoria da eficácia assume as cores de um mínimo ético, e não mais de uma justificação do puro respeito à pluralidade de valores. Respeitar valores variados é algo diferente do compromisso eficacial com o mínimo ético ora proposto. O respeito e a tolerância à pluralidade axiológica distinguem-se, na sua passividade, da postura ativa reclamada como necessária à construção e ao asseguramento urgentes do mínimo ético. Somente graças à garantia desse mínimo ético é que podem existir comunidades nas quais valham vários valores morais. Na ausência desse mínimo ético não há sequer socialização possível, mas apenas barbárie. Assim, no caso das teorias da justiça, havemos de trocar nossas reservas e cautelas pela compreensão da premente necessidade de socialização dos excluídos que habitam a marginalidade dos países em busca de alternativas para o desenvolvimento social. Não devemos mais temer o risco de o direito ceder à tentação de buscar um critério de validade no extenso – e às vezes obscuro – catálogo de concepções de justiça disponíveis. A premência agora é outra: a de a ética buscar no direito as condições materiais de promoção da socialização e autonomia dos indivíduos segregados por ordens sociais e jurídicas excludentes. Trata-se de o direito inspecionar nas galerias do subterrâneo ético a situação dos fundamentos eficaciais que mantêm sua construção firme e a salvo de desmoronamentos. Não é mais o direito que busca na justiça um mero critério de validade. É agora a ética que busca na força do direito as condições de sua implementação para recompor, junto como esse mesmo direito, as condições de convívio pacífico e digno ameaçadas por diversos apartheids e pela surdez de guerras civis brancas. De mais a mais, a reintegração dos excluídos ao pacto social, ou mesmo a recelebração desse contrato, é uma medida concreta voltada à minimização das necessidades de intervenção de um direito punitivo e sancionatório. Evitar metodicamente o apelo ao tema da justiça foi a tarefa assumida pelo positivismo, no ápice do paradigma liberal, para criar um conceito jurídico de validade. Evitar a desagregação social e a crise civilizatória recoberta pelo cinismo formalista de um direito reservado à administração de conflitos das elites é a tarefa por nós avocada neste momento de esfacelamento do paradigma nacional-liberal, especialmente nos países do Terceiro Mundo. A desagregação social em curso pode ser contida fornecendo-se, pela intervenção jurídica, substância concretizadora e materialidade eficacial ao gérmen de um direito muitas vezes integrativo e eqüitativo na sua dimensão potencial de pura validade. E tal direito é assim considerado como integrativo e eqüitativo não por suas qualidades intrínsecas, mas pelas próprias conquistas inscritas em seu corpo ao longo das lutas históricas vencidas, para aquém das quais muitos pretendem retroceder.
Um dos espaços por excelência de inscrição dessas vitórias no corpus jurídico é o discurso dos direitos humanos e fundamentais. No entanto, a origem e a fundamentação jusnaturalista desses direitos humanos dificultam sua percepção como estruturas eficaciais possibilitadoras da experiência convivial. A abordagem excessivamente axiológica e individualista dos direitos humanos, além das dificuldades inerentes à abstração dos valores, traz consigo ainda um reforço às pregações e um descuido das necessárias técnicas de implementação. Esse tratamento axiológico é também próprio de um ambiente acadêmico bacharelista, ostentador de ilustração superficial e indiferente a seus compromissos com as práticas sociais efetivantes.
O discurso hegemônico dos direitos humanos representa hoje o que de mais próximo temos de um consenso conteudístico vigorante em meio ao politeísmo de valores das sociedades mundiais, mesmo com todas as armadilhas do multiculturalismo que possam daí surgir. Entretanto, esse discurso e, por via reflexa, as práticas dele decorrentes têm permanecido adstritos à forma de compreensão de dois temas que vêm dificultando a sua radicalização. Um deles herdado do individualismo é o culto à igualdade meramente formal: a igualdade no desfrute supostamente compartilhado da condição abstrata de sujeitos de direitos, embora saibamos que, na prática, o acesso efetivo à jurisdição ainda constitui privilégio de uma parcela ínfima da população de vários países. Outro desses temas despotecializadores da radicalização dos direitos humanos é o culto à liberdade como mera liberdade negativa: proteções e garantias contra intervenções, especialmente estatais, nas esferas de prerrogativas dos indivíduos que se tornaram, originalmente, no curso da conquista desses direitos, os segmentos privilegiados da sociedade (a classe burguesa). Esse bloqueio do discurso dos direitos humanos, em geral obstado por uma ênfase mistificadora e exclusivista dos direitos fundamentais de primeira geração, tem mantido grande parcela do potencial realizador de sua proposta no campo meramente retórico; isso quando já não se tenha se prestado a propósitos cooptadores de regimes políticos desacreditados e interessados em alardear reformas meramente cosméticas, sem o risco de maiores comprometimentos estruturais.
Apenas o fornecimento de um substrato material aos direitos humanos pode reorientar o seu discurso para uma perspectiva eficacial mais contundente. Essa perspectiva envolve a responsabilização de todas as funções do poder estatal pela adoção de medidas concretas voltadas à implementação de um programa global de ressocialização dos excluídos ao pacto social. Os direitos humanos tornam-se assim o fio com o qual se pode costurar os rombos na malha social lacerada pela espoliação internacional e pela ação predatória das elites locais. Logo, esse substrato material, se orientado por um conjunto de medidas necessárias à integração dos excluídos ao pacto social, produz vias reais para a moralização dos indivíduos, para a construção e reparação de sua dignidade, e, por via de conseqüência, cria uma chance preciosa também para o próprio incremento de legitimidade das ordens jurídica e social. No caso mais específico dos operadores jurídicos, essa orientação eficacial e responsabilizante importa ainda um dado complementar a ser apreendido das investigações sociológicas de Boaventura de Sousa Santos: a responsabilização pelas conseqüências sociais das decisões adotadas na jurisdição, especialmente aquelas que puderem deliberar sobre a concretização de direitos humanos fundamentais abrangentes de amplos segmentos sociais.
Em momentos de tamanha desagregação social, o discurso dos direitos humanos não pode mais permanecer somente atrelado a concepções formalistas, individualistas e idílicas de liberdade. Tampouco pode essa liberdade ser compreendida de modo aistórico, como se em questão ainda estivesse a repercussão daquela mesma liberdade de uma burguesia em via de afirmação. Urge agora significar essa liberdade pela igualdade substantiva, material. Um conceito de liberdade orientado pelos atuais imperativos da igualdade material não pode mais ser mantido cativo do domínio formal de certos direitos não assegurados e de certas garantias de não-intervenção. Historicizada, essa liberdade necessita agora ser submetida a um novo programa de universalização, consentâneo à totalidade social contemporânea. Ao direito abre-se a possibilidade de conduzir esse movimento de reuniversalização atualizante da liberdade. Assim, essa liberdade significada pela igualdade remete: (1) à disponibilização material das possibilidades aspiradas pelos agentes sociais como suas autênticas necessidades e/ou planificações de vida; concomitantemente ao (2) financiamento das capacidades culturais de compreensão, por esses mesmos sujeitos, dessas possibilidades enquanto tais, isto é, enquanto possibilidades valiosas e concretizáveis, e enquanto possibilidades autenticamente importantes no contexto e na escala de relevância de um determinado plano de vida. Tudo isso, entretanto, assume ares ainda mais perturbadores quando passamos a considerar a formação midiática das sociedades de massa contemporâneas, nas quais campeia a ampla manipulação do desejo aliada à produção disseminada de necessidades inautênticas. Não é conveniente agora uma análise mais pormenorizada desse fenômeno da massificação, em muitos aspectos mais funesto que a própria alienação dos idos da modernidade eminentemente industrial e ideológica. Também podemos apontar a irracionalidade ambiental, que atinge direitos humanos da última geração, envolvida na produção caótica de bens não genuinamente demandados por indivíduos aos quais praticamente não foram dadas chances culturais mínimas de deliberação autônoma sobre seus próprios gastos e preferências. Não há a mínima chance de as economias mundiais levarem a sério parâmetros ecológicos, ambientais e humanos, enquanto reinar uma completa anarquia entre as esferas da produção e do consumo, azeitada pelo óleo luxurioso do estímulo midiático à demanda ostentadora de certos bens, simultaneamente à carência brutal dos segmentos sequiosos pela saída da condição de miserabilidade aviltante. Em A Crítica da Razão Indolente Boaventura de Sousa Santos fala-nos, em relação ao espaço do mercado, sobre a “substituição de uma tópica do consumo fetichista por uma tópica das necessidades fundamentais e satisfações”. A discussão sobre o conjunto de capacidades e oportunidades envolvidas nas necessidades fundamentais é essencial à nossa compreensão igualitarista e substantiva do mínimo ético. Diz respeito às medidas necessárias à erradicação da miséria e à promoção da autonomia deliberativa dos sujeitos sociais sobre seus próprios projetos de vida. Mas a idéia de necessidades fundamentais também demanda ações contundentes orientadas para o refreamento da exacerbada fetichização dos objetos e das pessoas levada a cabo pela lógica consumista dos mercados, especialmente porque essa fetichização tem se repercutido em desastrosas deturpações nos esquemas motivacionais e auto-representativos inerentes ao convívio dos sujeitos sociais.
O fetichismo das mercadorias, fenômeno antevisto de modo decisivo por Marx, experimentou uma dupla investidura na modernidade: a coisificação das pessoas (sua mercantilização, suas apresentações em versões consumíveis) e a personalização das coisas (a constituição de subjetividades pela ostentação de certos objetos e marcas). A fetichização das mercadorias tem ainda atingido a erotização comercial do corpo feminino, diretamente oferecido ao consumo, ou utilizado como seu propulsor publicitário, pelo recurso às várias formas de pornografia e sensualidade banalizada que acionam estruturas simbólico-psíquicas historicamente sedimentadas pelo machismo patriarcal. A exacerbação desse fetichismo opera manipulações de ordem simbólica que descem às profundas instâncias psíquicas formadoras do desejo. Situa-se, portanto, abaixo da vontade publicamente exteriorizável e de sua deliberação racional. A recordação abstrata de alguns casos dramáticos ocorridos no Brasil talvez ilustre alguns efeitos perversos dessa fetichização das mercadorias num contexto de acesso desigual ao consumo e às capacidades culturais de deliberação acerca dele.
É sempre intensa a reprovação social, convertida em indignação, quando se tem notícia de que um menino favelado matou outro, de idade próxima e originário da classe média, para lhe roubar um simples par de tênis. A indignação intensifica-se enormemente na proporção da suposta banalidade material do objeto roubado. Normalmente, aqueles que nesses episódios manifestam assim sua reprovação então pensam: como pode a vida humana ser posta em risco por um objeto tão insignificante como um par de tênis? A censura veemente e a indignação intensa obscurecem as meditações mais profundas sobre tais eventos. Mas a impulsividade dos sentimentos morais envolvidos nessa reprovação não deve nos desviar de um diagnóstico mais elaborado sobre os efeitos anti-sociais da exacerbação desse fetichismo das mercadorias e de suas manipulações de ordem simbólica. Um menino pobre dificilmente mataria um da classe abastada para lhe roubar apenas um bem cujo valor de uso ou de troca é o de uma proteção para os pés, o que, ainda por cima, muito provavelmente ele já tenha. Não é pela banalidade do valor de uso do bem tênis que se pode aquilatar sua significatividade para a instância desejante de um menino favelado. Quando esse menino mata um outro, da classe média, para lhe roubar seu tênis da marca Nike, não é um simples calçado que está sendo roubado. É um tênis da marca Nike! Nem é mais um tênis. É um Nike, uma nova entidade substancializada pelo efeito distorcivo do fetiche da marca. E por esse ato insidioso o menino carente está tomando posse de todo aquele enfeixamento simbólico, manipulador de valores que sempre lhe foram introjetados e exigidos como caríssimos, agora concentrado na marca de um objeto trivial tornado essencial pela via artificiosa da publicidade. Assim, não se trata apenas do roubo de um simples tênis, mas especialmente da busca desesperada de compensação de muitas sonegações. Trata-se do apossamento do sucesso, da macheza, da virilidade, da integração, da aceitação social, do aumento do potencial de sedução, da auto-estima e, quiçá, até do branqueamento da pele, agora tomados de assalto em um gesto bárbaro, cuja brutalidade momenteamente perde sua relevância diante da satisfação atingida. O ato de consumo, pelo qual se paga o preço da coisa a ser consumida no uso, é apenas um dos meios de acesso a essa carga simbólica, que, paradoxalmente, acaba se tornando realmente valiosa. Quem não pode comprar trata de garantir seu acesso por outras vias. E no quadro trágico dessa situação, o menino favelado, nosso assaltante mirim, acaba encarnando ainda uma monstruosidade moral: a bestialidade da inocência infantil perdida. Mas, diante desse mesmo quadro trágico, ninguém protesta contra a irresponsabilidade dos publicitários muito elegantes e badalados ou dos mercados fomentadores de necessidades pela manipulação irresponsável de cargas simbólicas caríssimas, ao mesmo tempo que são fechadas as portas do consumo para segmentos enormes das populações. Os segmentos excluídos do consumo em regra são conduzidos a desejar bens tornados tão ou ainda mais valiosos do que para quem pode efetivamente adquiri-los por meios lícitos. Não poderia resultar em uma configuração mais catastrófica essa economia insana, estabelecida entre os desejos dos segmentos sociais excluídos e suas remotas chances reais de satisfação por meios lícitos.
O sucesso da hiperfetichização das mercadorias torna-se possível graças à sonegação das capacidades culturais de avaliação das próprias necessidades e dos limites da investidura simbólica. Nesse mundo de abundância estética, proliferam consciências despreparadas para a compreensão das fronteiras entre a fantasia e a realidade. Quando esse despreparo combina-se com a exacerbação dos desejos e com o simultâneo bloqueio de seus atendimentos, a tensão daí resultante tende a produzir atrocidades sociais. O equilíbrio pleno entre o princípio da realidade e o princípio do prazer não é um dado natural perfeitamente inerente à estrutura psíquica dos seres humanos. Freud demostrou em reiteradas ocasições o quanto esse equilíbrio é frágil e pode ser comprometido por estruturas psicossociais ausentes ou distorcidas. E o resultado anti-social desse desequilíbrio pode desencadear um ciclo massivo de condutas inviabilizadoras da convivência integrada em níveis toleráveis de agressividade.
Mas a fetichização das mercadorias não somente chega a sonegar meios pacíficos de atendimento àquelas necessidades artificiosamente criadas. A vedação do consumo pela via tradicional da compra é apenas um de seus fenômenos correlativos. Outro desses fenômenos é a anarquia produtiva envolvida na fabricação de bens supérfluos gerados em escalas gigantescas e ao custo de danos ambientais irreversíveis. Essa fetichização das mercadorias também provoca graves danos ecológicos – inclusive ao que se pode hoje designar como ecologia humana. Considerada enquanto direito humano de última geração, essa ecologia elabora-se hoje também como uma ecologia política, assumida a premissa de que uma nova relação do homem com a natureza só é possível a partir de uma nova relação entre os próprios homens. Uma ecologia humana é também o repúdio à degradação provocada pela miséria do meio onde se dá o convívio social coexistindo com as ostentações indiferentes ao sofrimento.
Gerações futuras hão de ser educadas para considerar o ato de consumo em alguma medida como uma prática ética. O consumo deve passar a representar um ato cuja prática esteja imbuída de algum comprometimento social. Não é mais suportável a busca obsessiva do prazer ao preço do sofrimento alheio. O consumo, orientado pela desregulação entre necessidades e desejos, não pode mais perseguir a satisfação a qualquer custo. Volumes extraordinários do consumo mundial têm financiado graus cruéis e elevados de exploração, privação da liberdade, degradação ambiental e espoliação. Não falamos exclusivamente do consumo de bens e serviços luxuosos e exóticos. Muito do nosso consumo ordinário também financia o agravamento dessas espoliações, embora nos seja muito difícil ter notícia dessas situações originárias numa economia regida pela impessoalidade e pelo anonimato da mercadoria. Uma porção significativa das informações sobre essas empresas provém de suas propagandas e de seu bom mocismo, muitas vezes cínico e meramente publicitário. Não faltam nem mesmo estratágias de marketing recomendando que se apresente a ética como um plus na promoção dos interesses mercadológicos.
Mas dessas questões, apesar de cruciais, não podemos nos ocupar em demasia, ao menos por agora. Precisamos retornar ao nosso exame dos direitos humanos. São necessárias, nesta altura, algumas observações sobre o problema material da igualdade à vista da autonomia para a formação de um plano de vida próprio. Nesse terreno dos planos de vida parecem convergir dados de uma das combinações mais delicadas entre igualdade e liberdade. Queremos (livremente?) o que podemos querer, e podemos querer aquilo que, de algum modo, já está dentro de certas possibilidades de realização que nos são dadas como limites dessas nossas expectativas e vontades. Estudada seriamente, essa relação entre liberdade de escolha e igualdade material, desde a qual exercemos nossas opções, exigiria uma instância de reflexão teórica onde interagissem o direito, a ética, a psicologia social e seguramente aportes de uma filosofia existencial. Neste breve espaço, estamos satisfeitos em simplesmente apresentar essas questões, cujo tratamento exigiria um esforço analítico muito mais intenso e extenso. Porém, sobre isso ainda uma pequena indagação, extraída da vida prática, provavelmente seja esclarecedora. A dificuldade inerente a esse formidável emaranhado de questões práticas, envolvendo direitos humanos, liberdade, igualdade, planos de vida, necessidades e desejos, capacidades e aspirações, pode ser ilustrada pelo seguinte exemplo: como se deveria tratar o problema do acesso à educação (direito social) de um jovem agricultor de uma pequena cidade interiorana que, sem formação primária, de uma hora para outra, resolve abandonar sua vivência rural, com a qual acumulou valiosos conhecimentos práticos, por considerá-la humilhante e atrasada, passando a alimentar o sonho de se transferir para o meio urbano de uma grande capital a fim de se tornar um médico, como aquele visto e tão admirado num determinado seriado de televisão? Não temos pretensão de responder a uma indagação como essa. Formulá-la como um caso hipotético que tantas vezes se concretizou no fenômeno do êxodo rural já produz vertigem diante da complexidade dos elementos aí entrecruzados. Casos como esse sublinham a relevância do dado ético envolvido na definição dos planos de vida, das políticas públicas e das medidas distributivas. O oferecimento de oportunidades e o acesso às capacidades devem guardar uma distância prudente em relação à autonomia na escolha e implementação desses projetos de vida. A intervenção excessiva nos modos de exercício da liberdade alheia geralmente desencaminha-se para as variadas formas de totalitarismo, embora, no tema da liberdade, tudo indique haver uma sutil distinção entre a liberdade de escolha e a liberdade de decisão. Escolher é optar dentre possibilidades predefinidas, que, em geral, já nos são apresentadas por outrem ou pelas condições culturais e materiais mais ou menos iguais de nossa vida. Decidir, por outro lado, já envolve a elaboração deliberativa da gama dessas mesmas possibilidades dentre as quais escolhemos mais ou menos livremente. Direitos humanos, assim considerados, envolvem o próprio direito à autonomia e à autodeterminação, que são aspectos não só imediatamente materiais e econômicos, mas também culturais da liberdade de se concretizar um determinado plano de vida escolhido em vista de uma deliberação acerca da própria felicidade. Portanto, sem cairmos num relativismo extremado, nosso conceito de liberdade orientado pelos imperativos da igualdade incorpora todas as formas de respeito à diferença administradas pelo discurso da tolerância e concretizadas pelas práticas oportunizantes, sejam essas diferenças de gênero, de convicções religiosas, de preferências político-ideológicas, de etnias, de habilidades ou de necessidades especiais.
O atendimento às demandas por direitos humanos não pode mais continuar a ser pensado tão-somente a granel, pelo varejo minguado da jurisdição de matriz liberal-individualista. Nessa matriz, só existe a liberdade de indivíduos isolados, com suas preferências ou inclinações apreendidas de modo não-social. Há quem pense e sustente estarem os direitos humanos fundamentais necessariamente organizados ou submetidos a uma certa ordem cronológica, correspondente aos momentos históricos que lhes deram gênese, crendo assim que tais direitos deveriam ser implementados sucessivamente. Há ainda quem também creia não serem os direitos sociais propriamente classificáveis como direitos fundamentais. E isso por diversos motivos: desde as peculiaridades topológicas das enunciações desses direitos sociais nos textos constitucionais até a impossibilidade de suas concretizações eficazes pela via jurisdicional, relegando-se muitas vezes tais normas a um degradado plano político-programático, de índole meramente ideológica, beirando o caráter metajurídico. Nós, contudo, não compartilhamos dessas posições: nem da que sustenta o caráter consecutivo e independente das gerações ou dimensões de direitos, tampouco daquela que mantém o caráter de não serem fundamentais os direitos sociais.
A desconstitucionalização dos direitos sociais, diligenciada pela ideologia neoliberal como um imperativo da flexibilização econômica, subverte a própria ratio essendi das constituições modernas como documentos de garantia e compromisso. Essa temática torna-se especialmente polêmica nas sociedades tautócronas ou simultaneístas da modernidade periférica, como a brasileira. Em razão da existência de alguns pólos de intenso desenvolvimento espalhados por enormes zonas de grande atraso, nessas sociedades são demandados, simultaneamente, direitos de praticamente todas as gerações. Ocorre, nessas situações, uma interpenetração entre tais gerações, provocando-se uma salutar ressemantização e uma constante atualização desses direitos humanos, reclamados em contextos diversos daqueles seus historicamente genéticos. O espaço privilegiado desse entrecruzamento, dessa ressemantização e dessa atualização das gerações de direitos (agora chamadas de dimensões) tem sido o Poder Judiciário. Por isso mesmo, tais gerações de direitos não podem chegar a ser exatamente como eram antigamente. Como poderíamos, nos dias atuais, dizer livre (direito de primeira geração) quem não tem acesso a um emprego (direito de segunda geração)? Como poderíamos afirmar a igualdade (direito de primeira geração) de quem não tem acesso à educação informatizada (direito de segunda ou talvez até de terceira geração)? De que modo afirmaríamos o direito ao sufrágio universal (direito de primeira geração) a quem, assolado pela fome, troca seu voto por alimento ou mesmo a quem não foram dadas condições culturais mínimas (direito de segunda geração) de discernimento para deliberar sobre a escolha de um candidato? Como ainda compreenderíamos o significado do direito à vida, o mais elementar de todos, conferido a quem não tem acesso ao serviço de saúde (direito social de segunda geração), cuja missão é tutelar a própria subsistência orgânica em sua mais elementar possibilidade de continuidade? Como podemos, ainda, pretender que compreenda o valor do meio ambiente (direito de terceira geração) quem, desempregado, sobrevive da coleta de lixo?
Deveras restringentes são as categorias e demais interdições de nível epistemológico propiciadas por uma dogmática conservadora que imobiliza o aparato institucional forjado na tradição liberal-individualista. Segundo tais concepções, só mereceriam ser propriamente qualificados como direitos aqueles direitos fundamentais aos quais correspondessem respectivos direitos subjetivos. A polêmica sobre a eficácia dos direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988 revelou o caráter intensamente político dessa questão. Ficou patente que, se nem todos esses direitos são auto-aplicáveis e exigíveis por apelos à jurisdição, alguns podem ser. Essa possibilidade da auto-aplicação e da exigibilidade pela via judicial reconheceu a correspondência entre alguns direitos fundamentais sociais e seus respectivos direitos subjetivos. A escolha de quais direitos fundamentais sociais poderiam gozar dessas formas privilegiadas de vigência e efetividade apontou para uma política de eficácia seletiva definida pelo poder judiciário. Isso demonstrou como a auto-aplicação e a exigibilidade estavam sujeitas mais às decisões e às vontades políticas que as animaram do que às limitações teóricas da doutrina de matriz individualista dos direitos subjetivos. Quando se fizeram necessários os intrumentos processuais para a defesa desses direitos, eles foram criados. O limite dessa criatividade está então na vontade que a anima, nunca na obediência aos cânones de alguma teoria. Aliás, essa vontade política sempre foi mais poderosa ante os preciosismos e rigores das formulações teóricas, via de regra invocadas como suas justificações ex post facto.
A juridicidade dos direitos humanos não depende apenas de sua jurisdicionabilidade, embora essa seja inegavelmente preciosa. A jurisdicionabilidade, aliás, não é algo imutável em um ordenamento, pois, como qualquer outro setor do direito positivo, pode ser ensejada pela disponibilização de instrumentos adequados. Quem propõe a não-juridicidade dos direitos humanos sob argumento de sua não-jurisdicionabilidade parte de uma premissa equivocada: a de que o arsenal processual positivo é estático e não pode ser modificado. Ora, o direito moderno é direito essencialmente mutável enquanto condensação variável de relações de força política. Mutável em seus conteúdos e mutável também em seus procedimentos e técnicas de efetivação. Ademais, quem professa tal compreensão sobre a não-juridicidade dos direitos humanos restringe o sistema jurídico ao aparato do poder judiciário. A juridicidade dos direitos humanos sociais transcende essas desavenças conceituais, pois, mesmo quando eles ainda não são positivados, permanecem sujeitos a uma perspectiva eficacial de asseguramento da própria existência de uma sociedade. Os direitos humanos são assim direitos especialmente porque sua efetiva vinculação com o mínimo ético exprime a necessidade de que o Poder Judiciário, como poder político de Estado que também é, cuide das condições de continuidade de uma sociedade.
Quando a dogmática jurídica tradicional diz não haver, ao menos imediatamente, tais direitos subjetivos, na forma de ações judiciais disponíveis correspondentes a tais direitos sociais, essa construção passa a ser comodamente assumida por muitos como uma verdade inequívoca, científica. Isso até poderia ser esperado de um Poder Judiciário tradicionalmente tímido ante as novas missões que a história lhe impõe. Lamentável mesmo é que isso dissemine um misto de fatalismo irresponsabilizante e conformismo complacente com as tarefas de rotina contenciosa, desempenhadas no vácuo de uma matriz individualista, pressuposta e reproduzida em uma formação social de tradição autoritária. Nesta, o judiciário aparece ainda como um grande pacificador, pairando neutro e sereno sobre a miséria quotidiana de pequenos conflitos interpessoais vistos em total desarticulação de suas causas estruturais. Esse é o judiciário do varejo.
Diante de uma dogmática jurídica que muitas vezes diz nem serem propriamente direitos os chamados direitos sociais, não é de se estranhar que parcelas do poder judiciário retraiam-se e apresentem enormes dificuldades em assumir suas responsabilidades nessa esfera de concretização do mínimo ético. Até porque a aceitação dessa responsabilidade, por parte do poder judiciário na implementação dos direitos sociais, tem como metapressuposto a própria assunção de seu caráter de poder político. Evidentemente, isso traria ao descortino, além da subjetividade do intérprete fazendo oscilar sua discricionariedade, toda a nudez da atecnia e da pseudocientifização sobre a qual assentam as deliberações jurisdicionais habi
